ПОСТАНОВА
Іменем України

24 грудня 2020 року 
Київ
справа №2040/6507/18
адміністративне провадження №К/9901/2392/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №2040/6507/18
за позовом ОСОБА_1 
до Державної міграційної служби України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області
про скасування рішення і зобов`язання вчинити дії,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 року (прийняте у складі: головуючого судді Спірідонова М.О.)
і постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2018 року (прийняту у складі: головуючого судді Кононенко З.О., суддів Зеленського В.В., Калитки О.М.).
УСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- скасувати рішення Державної міграційної служби України від 16 липня 2018 року №218-18;
- зобов`язати Державну міграційну службу України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 .
В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що  він 26 червня 2015 року звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (надалі також - «ГУ ДМС України в Харківській області») із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Рішенням від 30 грудня 2015 року №897-15 позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі стосовно якої встановлено, що умови передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» відсутні. Це рішення було скасовано у судовому порядку, міграційну службу зобов`язано повторно розглянути заяву позивача. Однак, рішенням Державної міграційної служби України від 15 липня 2016 року №376016 позивачу знову відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зазначене рішення Державної міграційної служби України також було скасовано судом, а міграційну службу зобов`язано повторно розглянути заяву позивача.
Водночас рішенням Державної міграційної служби України від 16 липня 2018 року №218-18 позивачу втретє відмовлено у визнанні біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту. Разом з тим, позивач вважав, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем без урахування всіх обставин, які мають юридичне значення і дають підстави для отримання ним захисту в Україні. Адже він не може повернутися до країни свого походження (Сирії) внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань через політичні переконання (небажання служити в армії), а також внаслідок загрози його життю з причин загальнопоширеного насильства в ситуації внутрішнього збройного конфлікту та систематичного порушення прав людини в Сирії. 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 року, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2018 року, у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Приймаючи зазначені рішення суди попередніх інстанцій виходили з того, що оскільки дата звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є значно пізнішою від дати його прибуття в Україну, то у позивача відсутні реальні побоювання стати жертвою переслідувань у країні походження.

Зокрема, побоювання переслідувань або покарання за дезертирство або ухиляння від призову самі по собі - не являються за визначенням обґрунтованими побоюваннями бути жертвою переслідувань.

Крім того, суди зауважили, що обставини, вказані позивачем, не можуть слугувати належними підставами в розумінні Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Тому суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що відповідачем зроблено обґрунтований висновок, що основною метою звернення позивача до ГУ ДМС України в Харківській області є бажання легалізації перебування на території України, але ця умова не відповідає критеріям поняття "біженець".

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 року і постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2018 року, і ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги повністю.

Зокрема, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій при вирішенні справи неповно встановили всі обставини справи, чим порушили норми процесуального права, і неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. В обґрунтування касаційної скарги позивач посилається на те, що у випадку його повернення на Батьківщину, його буде рекрутовано до армії і він буде змушений вбивати своїх співгромадян, в тому числі мирне населення, в той час як усе це суперечить його внутрішньому переконанню та поглядам, у тому випадку, якщо він відмовиться, то його можуть вбити як дезертира. 

Також зазначив, що військові дії у Сирії засуджуються міжнародним співтовариством, про що свідчить: Резолюції Ради Безпеки ООН від 19 грудня 2013 року №68/182, 22 лютого 2014 року №2139(2014) 14 липня 2014 року, №2165(2014), 18 грудня 2014 року, №2191(2014) та №2258(2015) від 22 грудня 2015 року; Рекомендації УВКБ ООН з питання міжнародного захисту щодо осіб які покидають Сирійську Арабську Республіку (від 22 жовтня 2013 року, від 27 жовтня 2014 року, 1 листопада 2015 року), Доповіді Незалежної міжнародної комісії з розслідування подій ООН в Сирійській Арабській Республіці, Доповіді Генерального секретаря про здійснення резолюцій №2139 (2014), 2165(2014), №2191(2014), №2258(2015) Ради Безпеки ООН та інші.

Крім того, скаржник вказує, що інформація по країні походження підтверджує обґрунтованість побоювань позивача, однак це не було враховано судами попередніх інстанцій. 

Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін. Зокрема, відповідач вказує на те, що громадянська війна в країні не розглядається саме як причина виїзду заявника в Україну, оскільки він виїхав в Україну з метою навчання у 2009 році. В період ускладнення ситуації в Сирії, за захистом до міграційних структур в період легального перебування на території України з 2009 року до 2011 року не звертався, маючи усі можливості для подібного звернення. Крім того, на думку відповідача, складна соціально-економічна ситуація, що склалася внаслідок проведення військових дій на території Сирії не є автоматичною підставою для надання позивачу додаткового захисту. Відповідач стверджує, що під час проведення анкетування та протоколів співбесід позивачем не було надано жодних обґрунтованих доказів стосовно ймовірної загрози його життю, здоров`ю або свободі у випадку повернення на Батьківщину.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 

Судами першої й апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 - громадянин Сирійської Арабської Республіки, у Сирії позивач жив у місті Аль-Кусейр (муфахаза - Хомс). До України вперше приїхав у 2009 році на навчання. Останній раз повернувся із Сирії 27 вересня 2011 року. У Харкові позивач навчався на підготовчому факультеті та згодом на 1, 2 курсі у Харківському національному автомобільно-дорожньому університеті. Через війну у Сирії батьки позивача втратили змогу надсилати позивачу гроші на оплату навчання. З 2012 року позивач став перебувати в Харкові нелегально.

Під час знаходження позивача в Україні у Сирії почалась громадянська війна, яка триває вже понад 4 роки. Також позивач зазначив, що він не хоче служити в армії президента ОСОБА_2 , щоб не вбивати своїх співгромадян, та якщо він не погодиться воювати, то його в`ють як дезертира. Також позивача у Сирії можуть переслідувати проурядові сили через небажання брати участь у війні.

Через побоювання стати жертвою переслідувань і загрозу життю, безпеці та свободі, у зв`язку з небажанням служити в армії позивач не може повернутись до країни громадянської належності.

Також більша частина міста Аль-Кусейр була зруйнована в наслідок жорстоких боїв. Зараз рештки міста контролюються шиїтським угрупуванням «Хезболла» та військами президента ОСОБА_2 . Батьки, брати і сестри позивача перебувають у Лівані (місто Арсаль) у таборі для біженців. Один брат зник безвісти, а чотири двоюрідних брата були вбиті ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ).

Як на момент звернення позивача із заявою до ГУ ДМС України в Харківській області так і на момент звернення позивача з цим позовом до суду, він не може повертатися до Сирії, оскільки там йде громадянська війна. У великій кількості гине мирне населення. У Сирії відбуваються невибіркові напади на цивільних осіб та цивільні населені пункти (у тому числі з використанням балістичних ракет), незаконно використовуються касетні боєприпаси, також відбуваються страти без суду, насильницькі знищення, застосовуються тортури та хімічна зброя.

26 червня 2015 року позивач звернувся до ГУ ДМС України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якій вказав, що в країні його громадянської належності - Сирійській Арабській Республіці відбувається громадянська війна, жителів країни громадянської належності позивача піддають тортурам і знущанням. Крім того, у випадку повернення позивача на Батьківщину, його буде рекрутовано до армії і він буде змушений вбивати своїх співгромадян, в тому числі мирне населення, в той час як усе це суперечить його внутрішньому переконанню та поглядам, у тому випадку, якщо він відмовиться, то його можуть вбити як дезертира. 

22 лютого 2016 року позивач отримав повідомлення від ГУ ДМС України у Харківській області №7 від 17 лютого 2016 року про те, що відповідно до статті 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" йому відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі стосовно якої встановлено, що умови передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього закону відсутні, на підставі рішення Державної міграційної служби України від 30 грудня 2015 року №897-15.

З метою оскарження зазначеного рішення позивач звернувся з позовом до Харківського окружного адміністративного суду. Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 28 березня 2016 року у справі №820/799/16 рішення Державної міграційної служби України від 30 грудня 2015 року №897-15 скасовано і зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

5 серпня 2016 року позивач отримав повідомлення від ГУ ДМС України у Харківській області №50 від 29 липня 2016 року про те, що відповідно до статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» позивачу повторно було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі стосовно якої встановлено, що умови передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього закону відсутні, на підставі рішення Державної міграційної служби України від 15 липня 2016 року №376-16.

З метою оскарження цього рішення позивач звернувся з позовом до Харківського окружного адміністративного суду. Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2017 року, у справі №820/4201/16 рішення Державної міграційної служби України від 15 липня 2016 року №376-16 скасовано і зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

13 серпня 2018 року позивач отримав повідомлення від ГУ ДМС України у Харківській області №49 від 13 серпня 2018 року про те, що відповідно до статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» позивачу втретє було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі стосовно якої встановлено, що умови передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього закону відсутні, на підставі рішення Державної міграційної служби України від 16 липня 2018 року №218-18.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (надалі також - «Закон») біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону додатковий захист - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

Пунктом 13 частини першої статті 1 Закону встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967  року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з частинами першою і другою  статті 5 Закону, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Частиною п`ятою статті 5 Закону передбачено, що особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, наведені у статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Так, за змістом частини першої статті 6 Закону не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 

2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів;

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Відповідно до статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу «Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин», а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Згідно з пунктом 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також - «КАС України»), зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга ОСОБА_1 у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Аналіз наведених в попередньому розділі правових норм дає підстави для висновку, що у відповідача наявний обов`язок при розгляді документів заявника, перевіряти обставини, які надають підстави віднести особу до категорії осіб, які потребують додаткового захисту або встановити належність заяви, як такої, що носить характер зловживання.

Водночас, слід зазначити, що заявник, в свою чергу, не зобов`язаний обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця, оскільки особи, які шукають статусу біженця, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази в підтвердження своїх доводів. Ненадання документального доказу усних тверджень не може перешкоджати прийняттю заяви чи прийняттю позитивного рішення щодо надання статусу біженця, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою. Правдоподібність встановлюється, якщо заявник подав заяву, яка є логічно послідовною, правдоподібною та не суперечить загальновідомим фактам і, отже, викликає довіру.

Тобто, залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту.

Отже, підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року №649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Крім того, при розгляді зазначених справ слід враховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця.

Побоювання особи є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї в її країні. Ситуація у країні походження є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Побоювання можуть ґрунтуватися не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової, соціальної чи політично групи тощо).

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, і незалежно від нього з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця чи особою, яка потребує додаткового захисту є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.

Відповідно до частини третьої статті 78 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказуванню.

Чинні міжнародні договори, до яких приєдналася Україна, є частиною національного законодавства України згідно з Конституцією України.

Право на життя і заборона катувань також закріплені в ратифікованих Україною міжнародних договорах, таких як Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, 1984 року, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Згідно положень статті 3 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, 1984 року жодна держава-сторона не повинна висилати, повертати чи видавати будь-яку особу іншій державі, якщо є серйозні підстави вважати, що їй там може загрожувати застосування катувань.

Відповідно до статей 2, 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

У цій справі позивач просить визнати протиправним і скасувати рішення ДМС України про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язати ДМС України прийняти рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Як встановлено судами попередніх інстанцій і підтверджено матеріалами справи, причинами звернення позивача із заявою про надання статусу біженця або особи яка потребує додаткового захисту стали неможливість добровільного повернення до країни громадської належності через військовий конфлікт в Сирії та побоювання зазнати примусового призову до лав збройних сил або покарання за дезертирство.

Одночасно факт того, що позивач прибув в Україну не через загрозу його життю, безпеці чи свободі в країні походження, а з інших причин (з метою навчання), не може впливати на результат розгляду його заяви, оскільки ситуація в країні суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для життя та безпеки, що також повинно враховуватись при прийнятті рішення та наданні оцінки поясненням позивача, чому він просить залишитися в Україні.

У Рекомендаціях УВКБ ООН з питання міжнародного захисту стосовно осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку (Редакція IV, листопад 2015 року), зазначено, що після видання УВКБ ООН у жовтні 2014 року "Рекомендацій з питання міжнародного захисту щодо осіб, які покидають Сирійську Арабську Республіку (Редакція IІI)" ситуація в Сирії щодо безпеки, дотримання прав людини, переміщення і гуманітарних потреб продовжує погіршуватися, сторони конфлікту вчиняють військові злочини та грубі порушення прав людини, в тому числі деякі рівнозначні злочинам проти людяності, ігнорують особливий режим захисту, наданий лікарням, школам, медичному персоналу, працівникам гуманітарних організацій, тощо.

Також у Рекомендаціях УВКБ ООН від листопада 2015 року зазначено, що майже всі райони країни охоплені насильством, що розгортається між різними учасниками конфліктів, які частково взаємно накладаються один на одного. Країна сильно роздроблена, оскільки сторони конфлікту, в тому числі Збройні Сили Сирії, угруповання "Ісламська держава Іраку і аль-Шама ", антиурядові збройні групи і курдські сили ("Загони народної самооборони", ЗНС), здійснюють контроль над різними регіонами країни, вчиняючи на них свій вплив. Оскільки міжнародні зусилля щодо припинення конфлікту в Сирії результатів досі не принесли, його активне продовження тягне за собою руйнівні наслідки для сирійського населення, в тому числі, зростання кількості жертв серед цивільного населення, масштабне переміщення людей всередині країни та за її межі, а також безпрецедентну за масштабами гуманітарну кризу. Кількість осіб, загиблих у результаті конфлікту оцінюється від 145 до більш ніж 250 тисяч осіб. Найбільша кількість документально зафіксованих жертв було зареєстровано в провінції Риф Дамаск; далі за кількістю жертв йдуть провінції Алеппо, Хомс, Ідліб, Дера та Хама.

Пунктом 36 Рекомендацій УВКБ ООН з питання міжнародного захисту відносно осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку (Редакція IV, листопад 2015 року) зазначено, що клопотання про міжнародний захист громадян Сирії та інших осіб, які залишають країну необхідно розглядати на основі справедливих та ефективних процедур. УВКБ ООН уважає, що більшість громадян Сирії, що звертаються за міжнародним захистом, ймовірніше, відповідають критеріям поняття "біженець", наведеного в статті1А (2) Конвенції 1951 року, оскільки в них будуть достатньо обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією із ознак, указаних в Конвенції. Для багатьох цивільних осіб, залишивши Сирію, зв`язок з однією із ознак, указаних в Конвенції 1951 року, буде полягати в прямому або опосередкованому, реальному або приписаному зв`язку з однією із сторін конфлікту.

Згідно із частиною 41 Рекомендацій УВКБ ООН від листопада 2015 року, у світлі розвитку подій і зміни обставин в Сирії, можливо, буде доцільно переглянути (якщо цього ще не було зроблено) рішення у справах сирійців та палестинців, що постійно мешкали у Сирії, чиї клопотання про надання притулку в минулому були відхилені, щоб ті, хто в силу обставин, що змінилися має обґрунтовані причини звернутися про надання притулку як біженці "на місці" (sur place), могли розраховувати на ухвалення відповідного рішення, яке дозволить їм користуватися захистом і правами, що випливають з визнання їх біженцями.

Відповідно до частини 44 Рекомендацій УВКБ ООН від листопада 2015 року, враховуючи актуальність даного питання на тлі збільшення навантаження на сусідні з Сирією держави і відновлення припливу біженців, УВКБ ООН повторює свій заклик до держав, які не є сусідами Сирії, вивчити конкретні та ефективні способи вираження солідарності та розділення відповідальності за захист сирійських біженців.

Згідно доповідей Генерального секретаря від 16 вересня 2016 року, 18 жовтня 2016 року, 15 листопада 2016 року, 14 грудня 2016 року про виконання резолюції 2139 (2014), 2165 (2014), 2191 (2014) та 2258 (2015) Ради Безпеки ООН, на всій території Сирійської Арабської Республіки триває конфлікт і відзначається високий рівень насилля.

Також, згідно Актуальної інформації про країну походження в допомогу при використанні рекомендацій УВКБ ООН по Сирії за лютий 2017 року, вбачається, що у відповідності з "Рекомендаціями з питання міжнародного захисту" УВКБ ООН (Редакція IV), виданими в листопаді 2015 року, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців вважає, що "більшість громадян Сирії, які звертаються за міжнародним захистом, найімовірніше, відповідають критеріям визначення "біженець", наведеного в статті 1А (2) Конвенції 1951 року, оскільки у них будуть цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за однією з ознак, зазначених у Конвенції ". УВКБ ООН вважає, що тільки у виняткових випадках шукачі притулку з Сирії можуть не відповідати критеріям визначення біженця Конвенції 1951 року і в таких випадках слід розглядати можливість надання інших видів міжнародного захисту, в тому числі - в державах, пов`язаних зобов`язаннями щодо дотримання кваліфікаційної Директиви, - додаткового захисту.

Крім того, у пунктах 65, 72 Доповіді Незалежної міжнародної комісії по розслідуванню подій у Сірійській Арабській Республіці від 1 лютого 2018 року, вказується, що цивільні особи, як і раніше, піддаються довільним затриманням, тортурам і утриманню під вартою в нелюдських умовах на всій території Сирійської Арабської Республіки. Всі сторони конфлікту регулярно відмовляють особам, яких тримають під вартою, в праві на належну судову процедуру і справедливий судовий розгляд.

Із самого початку сирійського конфлікту однією з його гротескних рис є напади усіх боків на цивільні і об`єкти, що охороняються, в порушення міжнародного гуманітарного права. Лікарні, місця відправлення культу, центри цивільної оборони, густонаселені житлові райони, будинки, булочні, ринки і в меншій мірі школи руйнуються дощенту в результаті невибіркових нападів або, що трапляється ще більш часто, навмисно стають мішенню для нападу.

У Доповіді Генерального секретаря про здійснення резолюцій Ради Безпеки ООН 2139 (2014) 2165 (2014), 2191(2014) 2258 (2015) та 2332 (2016) від 16 листопада 2017 року вказано, що в результаті бойових дій, які ведуться в цих районах і на всій території Сирії, як і раніше, завдається шкода цивільним особам та об`єктам цивільної інфраструктури, таким як школи і лікарні. Протягом усього звітного періоду бойові дії тривали в мухафазах Дамаск, Риф-Дамаск, Хама, Дераа, Ель- Кунейтра, Алеппо, Ідліб, Хомс, Латакія, Ракка і Дейр-ез-Зор.

У Доповіді Генерального секретаря про здійснення резолюцій Ради Безпеки ООН 2139 (2014) 2165 (2014), 2191(2014) 2258 (2015), 2332 (2016) 2393 (2017) та 2401 (2018) вказано, що 24 лютого 2018 року Рада Безпеки прийняла резолюцію 2401 (2018), в якій зажадала припинити бойові дії, проте військові операції в різних районах тривали. Повідомлялося про удари з повітря, артилерійські обстріли та снайперський вогні в ході бойових дій між сирійським урядом і проурядовими силами з одного боку та недержавними збройними опозиційними групами - з іншого в мухафазах Алеппо, Ідліб, Латакія, Дейр-ез-Зор, Хомс, Хама, Дамаск, Риф - Дімашк , Дар`я і Ель-Кунейтра .

Твердження про те, що в Сирії існує тривалий збройний конфлікт, який супроводжується обстрілами і бомбардуванням населених пунктів та об`єктів соціальної інфраструктури, і що ситуація в цій країні є вкрай небезпечною і складною, є загальновідомим фактом. Збройні зіткнення між військами офіційної влади Сирії та опозиційно налаштованими воєнізованими збройними угрупуваннями охопили значну територію цієї країни і її населення, тож ситуація там є дуже напруженою і небезпечною для життя і безпеки людей, які там перебувають. Про події в Сирії інформують численні засоби масової інформації і ситуацію в цій країні обговорюють міжнародні організації, тож ці обставини доказування у цій справі не потребують.

Отже, приймаючи оскаржуване рішення, відповідач не проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем у заяві про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, анкеті та протоколах співбесід, а також не врахував поточної та актуальної інформації по ситуації в Сирії й не спростував можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення, що не відповідає вимогам статті 3 Європейської конвенції про права людини, яка забороняє вислання осіб у країну, де вони можуть зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження. Також існують загальновизнані офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість побоювань позивача щодо можливості стати жертвою переслідувань в разі повернення до Сирії, ситуація в якій докорінно змінилась під час його перебування в Україні.

Так, у провінції Хомс, в якій проживав позивач, існує високий ризик стати жертвою нападу та поранення, а можливість внутрішнього переміщення по країні не вважається реальним способом уникнути переслідувань.

Верховний Суд зазначає, що ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним.

Отже, незважаючи на те, що позивач прибув в Україну задовго до того, коли збройний конфлікт у Сирії став таким інтенсивним, це не спростовує того, що ситуація в країні його походження суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для життя та безпеки, що також слід враховувати при прийнятті рішення, даючи оцінку поясненням позивача.

Враховуючи зазначене, Верховний Суд дійшов висновку про те, що існують загальновідомі офіційні документи та повідомлення ЗМІ, які підтверджують обґрунтованість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій триває військовий конфлікт, та що відповідач не надав належної оцінки тому, що на час звернення позивача за отриманням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, ситуація в країні походження позивача залишається загостреною, а відтак не з`ясував характер об`єктивного побоювання позивача, зокрема, наскільки конфлікт в країні походження позивача загрожуватиме його життю, здоров`ю та свободі у разі повернення на Батьківщину.

Ситуація в Сирійській Арабській Республіці за інтенсивністю та напруженістю становить ризик для позивача, якщо він туди повернеться, оскільки сторони конфлікту використовують методи й тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення, конфлікт є всеохоплюючим, кількість вбитих та поранених осіб є дуже значною.

Крім того, ситуація у країні Сирії неодноразово досліджувалася Верховним Судом у своїй практиці, зокрема у постановах від 25 липня 2019 року в справі №815/7180/16, від 27 грудня 2019 року у справі №820/4137/16.

Так, ЄСПЛ у справі «Sufi and Elmi v.The United Kingdom» (заяви 8319/07 і 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (пункти 217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які були переміщені в результаті боротьби.

Отже, існують загальновизнані офіційні документи, які підтверджують факти того, що в країні походження позивача триває військовий конфлікт та існує ситуація загальнопоширеного насильства, які, в свою чергу, можуть становити загрозу життю, безпеці чи свободі позивача.

З огляду на наведене, Верховний Суд дійшов висновку про те, що відповідач не надав належної оцінки тому, що на час звернення позивача за отриманням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, ситуація в країні походження позивача залишається загостреною, а відтак не з`ясував характер об`єктивного побоювання позивача, зокрема, наскільки конфлікт в країні походження позивача загрожуватиме його життю, здоров`ю та свободі у разі повернення на Батьківщину.

Крім того, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне зазначити, що формальне ставлення з боку відповідача до перевірки усіх обставин, викладених позивачем, матеріалів особової справи та наявної інформації по країні походження, призвело до прийняття неправомірного рішення щодо відмови позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що прийняте відповідачем рішення про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, належить скасувати як таке, що прийняте всупереч положенням законодавства, які регламентують порядок і підстави прийняття таких рішень.

Висновки судів попередніх інстанцій про відсутність у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань через тривалий проміжок часу між прибуттям в Україну та зверненням за міжнародним захистом, колегія суддів вважає помилковими, оскільки зазначена обставина сама по собі не може свідчити про відсутність у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань в країні громадянської належності.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 23 березня 2020 року у справі №813/2186/17, від 25 березня 2020 року у справі №820/2961/17, від 27 квітня 2020 року у справі №500/216/19, від 24 червня 2020 року у справі №815/1701/18.

Щодо позовних вимог про зобов`язання ДМС України прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, Верховний Суд зазначає наступне.

Під дискреційними повноваженнями розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Одночасно, колегія суддів наголошує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним і таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Відповідно до частини третьої статті 245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Отже, суд повинен відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Враховуючи, що наведені відповідачем підстави для відмови позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, були досліджені під час судового розгляду і визнані судом неправомірними, а інших підстав для такого рішення за матеріалами справи не вбачається і відповідач на їх наявність не вказує, тому колегія суддів вважає, що у відповідача є обов`язок із винесення стосовно позивача рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що оскаржуваним рішенням ДМС України позивачу втретє було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Водночас підстави для відмови позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового були такі самі, як і в минулі рази. Разом з тим, оцінку таким підставам було надано судами у справах №820/799/16, №820/4201/16, а рішеннями судів у цих справах такі підстави були визнані неправомірними. 
Відповідно до частин першої, другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями, та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» врегульовані відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення Європейського суду з прав людини у справах проти України. Так, статтею 17 зазначеного Закону передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Гурепка проти України» (Gurepka v. Ukraine), заява №61406/00, пункт 59) зазначив, «що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується; спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце».
Конституційний Суд України в рішенні від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац десятий пункту 9 Рішення).
Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку про те, що з метою відновлення прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, колегія суддів вважає за необхідне застосувати такий спосіб захисту прав позивача як зобов`язання ДМС України прийняти стосовно позивача рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Зважаючи на повноту встановлення судами обставин справи, встановлення наявності підстав для прийняття рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і виконання необхідних умов для його прийняття, Верховний Суд вказує, що захист прав позивача в такий спосіб не є втручанням в дискреційні повноваження відповідача, тому що суд не приймає рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а, врахувавши наявність достатніх підстав для цього, зобов`язує відповідача прийняти таке рішення стосовно позивача.
Враховуючи наведені положення законодавства і обставини справи колегія суддів Верховного Суду констатує, що суди першої й апеляційної інстанцій дійшли невірного висновку про наявність правових підстав для відмови у задоволенні позову.
Отже, доводи касаційної скарги спростовують висновки судів попередніх інстанцій і приймаються Верховним Судом як обґрунтовані.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Частинами першою, третьою статті 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Отже, з огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів попередніх інстанцій прийняті з помилковим застосуванням норм матеріального права і повинні бути скасовані з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються, зокрема, позивачі - у справах у порядку, визначеному статтею 12 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Отже, враховуючи, що позивач звільнений від сплати судового збору, відсутність підтвердження понесення інших судових витрат, у зв`язку з розглядом справи, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 року і постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2018 року скасувати, ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 повністю.
Скасувати рішення Державної міграційної служби України від 16 липня 2018 року №218-18.
Зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 .
Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.
……………………………
…………………………….
…………………………….
Н.М. Мартинюк
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду