ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року                                                                   Справа № 906/118/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П. ,  суддя Коломис В.В. 

при секретарі судового засідання Кужель Є.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Житомирської області від 09.09.2020р. (повний текст - 21.09.2020р.) у справі №906/118/19 (суддя Тимошенко О.М.)
за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1  
до 1) Фізичної особи - підприємця  Антонюк Антоніни Олексіївни,
    2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Елтех"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з додатковою відповідальністю "Кортекс" 
про встановлення земельного сервітуту 

за участю представників:
позивача - не з`явився;
відповідачів - не з`явились;
третьої особи - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 09.09.2020р. у справі №906/118/19 відмовлено у позові Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Фізичної особи - підприємця  Антонюк Антоніни Олексіївни та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Елтех", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з додатковою відповідальністю "Кортекс", про встановлення земельного сервітуту.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (вх.№2676/20 від 08.10.2020р.).
В скарзі апелянт стверджує, що суд першої інстанції перевищив свої функції, визнаючи чинний, нотаріально посвідчений договір - неукладеним. Так, Цивільним кодексом України не передбачено таке поняття, як "неукладений договір" / "визнання договору неукладеним", а отже, не передбачено наслідків визнання договору неукладеним.
Недійсним договір може бути визнаний виключно в судовому порядку, в разі наявності підстав передбачених ст.215 ЦК України. В даному випадку правочин є дійсний та такий, що відбувся. Крім того, він є діючим, оскільки ніким не оскаржений та не відмінений.
Нікчемним цей договір також не може бути, оскільки повністю витримана форма договору. Одночасно даний договір є і не розірваним чи припиненим. Це свідчить про безпідставне посилання суду на те, що сервітуту, щодо спірного проїзду не існує.
Суд першої інстанції, визначаючи договір "неукладеним", посилався на єдину підставу - рукописну дописку, яка не погоджена сторонами, але повністю проігнорував обставину, що підтверджує факт обізнаності та погодження відповідача-1 з даною допискою, а саме: п.3.5.4, згідно якого відповідач зобов`язується дотримуватись обтяжень та сервітутів, якщо такі накладені на земельну ділянку, яка є предметом договору, та п.9.5, згідно якого до договору додаються, в тому числі план земельної ділянки (з зазначенням відповідних обмежень), що в свою чергу достеменно свідчить про обізнаність та погодження відповідача-1 з умовою договору, викладену в п.1.2.
Позивач, купуючи вищевказані земельні ділянки, знав про наявність сервітуту (на підставі договорів, укладених між відповідачами та третьою особою), і жодних обмежень щодо користування набутими земельними ділянками не передбачалось. Крім того, позивачу було відомо про існування додаткових письмових договірних відносин між відповідачами та третьою особою щодо розуміння першими необхідності потрапляння будь-кого на землі, розташовані за ними, і що діючі сервітути є найкоротшими і найоптимальнішими зі всіх точок зору.
Натомість саме відповідачі, набуваючи земельні ділянки у власність, чудово знали і розуміли про наявні обмеження щодо використання права власності, про що свідчать їх підписи та погодження.
Апелянт зазначає, що інші варіанти, крім сервітуту на землі відповідачів, зачіпає значно більшу кількість окремих земельних ділянок. Також в цьому разі необхідно провести цілий ряд дій: комплекс інструментально-геодезичних робіт, будівельних, монтажних та дорожніх робіт, що покладає на позивача та інших осіб величезний матеріальний тягар. В свою чергу запропонований позивачем та підтриманий експертом варіант сервітуту (через земельні ділянки відповідачів) не потребує будь-яких робіт, оскільки відповідний проїзд існує не лише фактично, але й юридично (в тому числі міститься на планах та схемах).
На шосте питання експертом дана відповідь, що найбільш оптимальним з технічної точки зору для проходу, проїзду легковим і вантажним транспортом до ділянок №91822510100:01:016:0361 та №1822510100:01:016:0279, який потребує найменших витрат і площ на облаштування дороги, є найкоротшим та порушує права найменшої кількості власників земельних ділянок, є варіант через ділянки, які належать відповідачам, тобто через ділянки з кадастровими номерами №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0289.
Апелянт вважає, що суд, не погоджуючись із зазначеним висновком, перебрав на себе, не передбачені Законом, непритаманні суду функції - не маючи спеціальних знань в земельно-технічній сфері вирішив просто, без жодних аргументованих мотивів, не погодитись з експертом, який є спеціалістом у відповідній сфері, має відповідну кваліфікацію, і виключно на якого покладається обов`язок надавати свої висновки щодо спеціальних норм.
Крім цього, суд не надав об`єктивної оцінки тому, що позивачем та третьою особою надавались усні пояснення суду щодо неможливості організації сервітуту по ділянці з кадастровим номером 1822510100:01:016:0028. Так, було пояснено, що на попередні запити до власника ділянки була дана письмова відповідь, що в разі організації такого проїзду вищезазначена ділянка ділиться навпіл, що робить неможливим здійснення господарської діяльності володарями цієї земельної ділянки. А це, в свою чергу, є неприпустимим. При цьому діючий сервітут відповідачів проходить по краю їх земельних ділянок, цей проїзд їм самим життєво необхідний, і користування ним третіми особами не призведе до будь-яких негативних наслідків.
На підставі викладеного просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 09.09.2020р. у справі №906/118/19 за позовом ФОП ОСОБА_1 до ФОП Антонюк А.О., ТОВ «ІТЦ «Елтех», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з додатковою відповідальністю «Кортекс», про встановлення земельного сервітуту, та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Апеляційна скарга надійшла безпосередньо на адресу апеляційного суду 08.10.2020р.
Листом №906/118/19/5275/20 від 08.10.2020р. матеріали справи витребувано з Господарського суду Житомирської області.
20.10.2020р. належним чином оформлені матеріали справи надійшли на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Житомирської області від 09.09.2020р. у справі №906/118/19 та призначено розгляд апеляційної скарги на 26.11.2020р. об 10:30год. (ухвала про виправлення описки) у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59  у  залі судових засідань №4. Запропоновано відповідачам у строк - до 09.11.2020р. надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмові відзиви на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України та докази надсилання копій відзивів та доданих до них документів скаржнику.
10.11.2020р. (вх.№7345/20) на адресу суду від представника відповідачів - Фізичної особи - підприємця  Антонюк Антоніни Олексіївни та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Елтех" надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу.
У відзиві представник, зокрема, зазначає, що задовольнити потребу позивача у проїзді та проході до належних йому земельних ділянок з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0361 та 1822510100:01:016:0279 можливо у будь-який інший спосіб без використання земельних ділянок з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0249 та 1822510100:01:016:0289, належних відповідачам.
Частина 1 статті 100 Земельного кодексу України, на яку посилається позивач, не містить поняття публічного сервітуту, й встановлює, що сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Отже, конкретно визначеній особі може належати виключно особистий сервітут.
Звертає увагу, що Договір земельного сервітуту від 28.11.2006р., укладений між ФОП Антонюк А.О. та ТДВ "Кортекс" є недійсним з моменту його укладання відповідно до рішення Господарського суду Житомирської області від 07.10.2020р. у справі №906/432/19, постановленого із врахуванням правової позиції, яка зазначена у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.06.2020р., за позовом Фізичної особи - підприємця Антонюк Антоніни Олексіївни до Товариства з додатковою відповідальністю «Кортекс», Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про визнання договору на встановлення земельного сервітуту від 28.11.2006р. недійсним.
Також зазначає, що згідно загальновизнаного принципу приватного права «nemo plus iuris ad aliutn transferre potest, quam ipse haberet», тобто, «ніхто не може передати більше прав, ніж має сам», відповідач - ФОП Антонюк А.О. не може надати право доступу до доріг загального користування через належну їй земельну ділянку позивачу, оскільки сама такого права не має. Так, 08.04.2020р. ФОП Антонюк А.О. отримала письмове попередження від Коростишівської міської влади про її обов`язок призупинення використання проїзду з території її підприємства до доріг загального користування у зв`язку із відсутністю проектно-дозвільної документації та документального оформлення цього елементу благоустрою.
На спростування доводів скаржника щодо законної підприємницької діяльності з каменепереробки (різання, оброблення та оздоблення декоративного та будівельного каменю), позивач звертає увагу суду, що скаржник не має жодного дозвільного чи погоджувального документу на здійснення цього виду діяльності в зоні житлової забудови міста Коростишів.
Звертає увагу, що земельна ділянка із кадастровим номером 1822510100:01:016:0289 не має власного виїзду до доріг загального користування, а ФОП Антонюк А.О. вимушена сама звертатися із пропозиціями щодо встановлення земельних сервітутів до власників сусідніх земельних ділянок або виготовляти проектно-дозвільну документацію та проводити будівельні роботи із облаштування такого виїзду.
На підставі викладеного представник відповідачів просить суд апеляційної інстанції прийняти постанову про відхилення апеляційної скарги і залишення рішення Господарського суду Житомирської області від 09.09.2020р. у справі №906/118/19 - без змін.
10.11.2020р. (вх.№7346/20) на адресу суду від представника відповідачів надійшло клопотання, в якому просить суд проводити судове засідання у справі №906/118/19 без участі відповідачів та їх представника - адвоката Морозової Т.В.
Сторони не забезпечили явку своїх представників у судове засідання суду апеляційної 26.11.2020р. о 10:30 год.
При цьому, 23.11.2020р. (вх.№7697/20) від представника Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. У зв`язку з тим, що 22.11.2020р. у нього та дружини було підтверджено діагноз COVID-19 (результати, в електронній формі додаються, в паперовому вигляді - будуть надані в наступному судовому засіданні). Представник повідомляє суд про неможливість прибути в дане судове засідання. Враховуючи поважність причин, з метою недопущення розповсюдження коронавірусу COVID-19, для убезпечення від ризику життя та здоров`я людей, зокрема учасників справи та працівників суду, просить визнати причину неявки в судове засідання поважною та відкласти судове засідання по вищевказаній справі на інший день і повідомити мені час і місце наступного судового засідання судовою повісткою. Зазначає, що буде заявлено ряд клопотань та надано пояснення щодо дійсних обставин справи, які можуть істотно вплинути на розгляд справи та прийняття обґрунтованого судового рішення, просить проводити розгляд даної справи за обов`язковою участю адвоката Янчука М.О.
Розглянувши зазначене клопотання колегія суддів вважає за необхідне його відхилити враховуючи наступне.
Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною 2 статті 202 цього Кодексу.
Статтею 202 Господарського процесуального кодексу України встановлено наслідки неявки в судове засідання учасників справи.
Суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними (частина 11 статті 270 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Враховуючи те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження про дату, час та місце розгляду справи, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, а наявні в матеріалах справи докази достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання про відкладення розгляду справи, та вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Розглядом матеріалів справи встановлено:
За договором від 08.11.2011р. Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Елтех" (відповідач-2) купило у третьої особи земельну ділянку з кадастровим номером 1822510100:01:016:0249 (т.1, арк.спарви 66).
Також, 08.11.2011р. між відповідачем-2 та третьої особою укладено договір про встановлення сервітуту щодо придбаної відповідачем-2 ділянки в межах площі 0,0251га та 0,0030га для проходу, проїзду та обслуговування газону. (т.1, арк.справи 73). Межі ділянки, щодо якої встановлено сервітут зображені в додатку до договору (т.1, арк.справи 75).
За договором від 26.07.2012р. Фізична особа-підприємець Антонюк А.О. купила у Коростишівської міської ради земельну ділянку з кадастровим номером 1822510100:01:016:0198 (т.1, арк.справи 56-59). В подальшому кадастровий номер цієї ділянки змінено на 1822510100:01:016:0289, що не заперечується учасниками справи та підтверджується актом на землю (т.1, арк.справи 53, 54).
За договором від 22.08.2012р. позивач купив у відповідача земельну ділянку з кадастровим номером 1822510100:01:016:0279 (т.1, арк.справи 21-25).
За договором від 05.08.2016р. позивач купив у третьої особи земельну ділянку з кадастровим номером 1822510100:01:016:0361 (т.1, арк.справи 28).
В ухвалі про призначення експертизи від 07.05.2019р. судом першої інстанції на вирішення експерта були поставлені наступні питання (т.2, арк.справи 73, 74):
1) Чи можливий доступ (прохід, проїзд) до земельних ділянок з кадастровими номерами №1822510100:01:016:0361 та №1822510100:01:016:0279 з території земель загального користування без використання ділянок, які знаходяться в користуванні інших осіб? Якщо можливий, то чи можливий такий доступ легковим та вантажним транспортним засобам? Якщо можливо, то чи відповідає цей прохід (проїзд) вимогам пункту 15 противопожежних вимог ДБН Б.2.2-12:2018 "Планування і забудова територій"?
2) Яким є існуючий (фактичний) прохід (проїзд) до земельних ділянок №1822510100:01:016:0361 та №1822510100:01:016:0279? Чи відповідає існуючий (фактичний) прохід (проїзд) до цих приміщень вимогам пункту 15 противопожежних вимог ДБН Б.2.2-12:2018 "Планування і забудова територій"?
3) Чи можливо організувати доступ шляхом встановлення земельного сервітуту на право вільного проходу та проїзду легковим та вантажним транспортним засобом до земельних ділянок №1822510100:01:016:0361 та № 1822510100:01:016:0279 через сусідні земельні ділянки? Якщо можливо, то які можливі варіанти встановлення сервітуту, які роботи необхідно провести для облаштування проходу (проїзду)?
4) Чи можливо організувати доступ шляхом встановлення земельного сервітуту на право вільного проходу та проїзду легковим та вантажним транспортним засобом до земельних ділянок №1822510100:01:016:0361 та № 1822510100:01:016:0279 зі сторони вулиці Героїв Небесної Сотні, через земельні ділянки №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0289? Якщо можливо, то які можливі варіанти встановлення сервітуту, які роботи необхідно провести для облаштування проходу (проїзду)?
5) Чи є технічна можливість влаштування окремого проходу та проїзду легкових та вантажних транспортних засобів до земельних ділянок з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0361 та 1822510100:01:016:0279 від земель загального користування не використовуючи земельні ділянки з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0249 та 1822510100:01:016:0289?
6) Який з можливих варіантів доступу до ділянок  №1822510100:01:016:0361 та №1822510100:01:016:0279 є найбільш оптимальним з технічної точки зору для проходу, проїзду легковим та вантажним транспортом, потребує найменших витрат і площ на облаштування дороги, є найкоротшим та порушує права найменшої кількості власників земельних ділянок, по яким пропонується здійснювати проїзд?
7) Чи межують ділянки №1822510100:01:016:0361 та №1822510100:01:016:0279 з ділянками №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0289?
Відповідно до Висновку експерта за результатами проведення земельно-технічної експертизи №813/19-25/531/532/533/20-25 від 28.04.2020р. (т.1, арк.справи 133-152):
1. Доступ (прохід, проїзд) до земельних ділянок з кадастровими номерами №1822510100:01:016:0361 та №1822510100:01:016:0279 з території земель загального користування без використання ділянок, які знаходяться в користуванні інших осіб не можливий, див. дослідницьку частину висновку /схематично зображено на малюнках 2, 3/.
2. Існуючий (фактичний) прохід (проїзд) до земельних ділянок №1822510100:01:016:0361 та №1822510100:01:016:0279 схематично зображено на мал. 4 в дослідницькій частині висновку. Даний проїзд не відповідає вимогам пункту 15.3.1 (розділу 15 «Протипожежні вимоги») ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій».
3. Організувати доступ шляхом встановлення земельного сервітуту на право вільного проходу та проїзду легковим та вантажним транспортним засобом до земельних ділянок №1822510100:01:016:0361 та №1822510100:01:016:0279 через сусідні земельні ділянки вбачається можливим. Схематично варіант встановлення сервітуту зображено на мал.5, 6, 7 в дослідницькій частині висновку.
У відповідності до п.6 Науково-методичних рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджено наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 № 1950/5), питання щодо виконання робіт, які необхідно провести для облаштування проходу (проїзду) виходять за межі компетенції експертів з вирішення питань земельно-технічної експертизи.
4. Організувати доступ шляхом встановлення земельного сервітуту на право вільного проходу та проїзду легковим та вантажним транспортним засобом до земельних ділянок №1822510100:01:016:0361 та №1822510100:01:016:0279 зі сторони вулиці Героїв Небесної Сотні, через земельні ділянки 1822510100:01:016:0249 та 1822510100:01:016:0289 вбачається можливим. Схематично варіант встановлення сервітуту зображено на мал.5,6,7 в дослідницькій частині висновку фіолетовим кольором.
У відповідності до п.6 Науково-методичних рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджено наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 №1950/5), питання щодо виконання робіт, які необхідно провести для облаштування проходу (проїзду) виходять за межі компетенції експертів з вирішення питань земельно-технічної експертизи.
5. Влаштувати окремий прохід та проїзд легковим та вантажним транспортним засобом до земельних ділянок з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0361 та 1822510100:01:016:0279 від земель загального користування не використовуючи земельні ділянки з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0249 та 1822510100:01:016:0289 технічно можливо. Схематично зображено на мал.5, 6, 7 в дослідницькій частині висновку.
6. Найбільш оптимальним з технічної точки зору для проходу, проїзду легковим та вантажним транспортом, потребує найменших витрат і площ на облаштування дороги, є найкоротшим та порушує права найменшої кількості власників земельних ділянок, по яким пропонується здійснювати проїзд є встановлений згідно договору земельний сервітут на земельну ділянку ПП Антонюк А.О., та встановлений згідно договору земельний сервітут на земельну ділянку ТОВ «Інженерно-технічний центр «Елтекс». Схематично зображено на мал.5, 6, 7 в дослідницькій частині висновку фіолетовим кольором.
7. Земельні ділянки кадастровий номер 1822510100:01:016:0361 та 1822510100:01:016:0279 не суміжні з земельними ділянками з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0249 та 1822510100:01:016:0289. Схематично зображено на мал.11 в дослідницькій частині висновку.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків: 
Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Пунктом 2 частини 1 статті 395 Цивільного кодексу України визначено, що речовими правами на чуже майно є право користування (сервітут).
Частиною 1 статті 402 Цивільного кодексу України визначено, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.
Відповідно до статті 403 Цивільного кодексу України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут не підлягає відчуженню. Сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном.
Договір від 26.07.2012р., за яким відповідач-1 придбала земельну ділянку, у пункті 1.2 містить рукописний допис про обмеження використання земельної ділянки для проїзду та доріг загального користування. В кінці тексту договору також міститься рукописний текст: «Дописаному «використання земельної ділянки для проїзду та доріг загального користування - 0,0208га». На цьому тексті стоїть підпис та печатка нотаріуса.
Однак обмеження, які рукописним текстом дописані у договорі, не мають правового значення для сторін договору, оскільки договір в цій частині не підписаний сторонами. Тобто договір в цій частині є неукладеним. 
Посвідчення дописки нотаріусом не має правового значення, оскільки таке посвідчення на документі нотаріусом зроблене після підпису сторін та не підписано сторонами. 
Відповідно до пункту 6.13 Правил ведення нотаріального діловодства, які затверджені Наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2010р. N3253/5, подібна дописка може бути внесена нотаріусом тільки у текст нотаріально оформлюваного документа, який не потребує підпису особи, що звернулася за вчиненням нотаріальної дії.
Однак, договір купівлі - продажу не є таким документом.
При цьому, дописка нотаріуса не містить слова на кшталт «вірити» чи «вважати правильним», тому навіть якщо припустити правильність такої нотаріальної дії, то вона (дія) є не завершеною.
Як вбачається з положень ст.4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції на час укладення договору) обов`язковій державній реєстрації підлягають речові  права та обтяження на нерухоме майно, розміщене на території України, що належить фізичним та юридичним особам, державі в особі органів, уповноважених управляти державним майном, іноземцям та особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним організаціям, іноземним державам, а також територіальним громадам в особі органів місцевого самоврядування, зокрема, право користування (сервітут).
Однак в матеріалах справи відсутні докази державної реєстрації сервітуту за договором від 26.07.2012р.
З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновок суду про відсутність підстав вважати, що відповідач-1 придбала за вказаним договором ділянку, яка містить обмеження, які викладені в договорі рукописним текстом.
При цьому, купуючи земельну ділянку позивач мав усвідомлювати про відсутність доступу до своєї ділянки усіма видами транспорту цілодобово, на що добровільно погодився.
Позивач, дізнавшись, що Коростишівська міська рада продала ділянку відповідачу-1 на якій, на думку позивача, була дорога, мав право оскаржити цей договір, як такий, що порушує права позивача на доступ до своєї ділянки, однак позивачем останнього не зроблено.
Щодо спірних висновків експерта колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Зокрема, на друге питання експертом дана відповідь, що існуючий (фактичний) прохід (проїзд) до земельних ділянок з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0361 та 1822510100:01:016:0279 до виходу на вулицю Небесної сотні проходить по межі декількох інших земельних ділянок (ділянки відповідачів не зачіпаються). Однак існуючий проїзд не відповідає вимогам пункту 15 протипожежних вимог ДБН Б.2.2-12:2018 "Планування і забудова територій".
Як вірно відмічено судом першої інстанції, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.06.2019р. у справі №826/13433/18 (яка є у загальному доступі) визнано протиправним та нечинним наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.04.2018р. №100 «Про затвердження ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій». 
Таким чином, є діючими ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень, якими ширина проїзду для пожежних автомобілів визначена як 5-8 метрів при висоті будівель не більше 9 поверхів (додаток 3.1 примітка 9). 
Зі схеми, яка міститься у висновку експерта (малюнок 4) вбачається, що найменша ширина існуючого проїзду становить від 5,05м. до 11,55 м, що знаходиться в межах норми для проїзду пожежного автомобіля. 
Колегія суддів звертає увагу, що на четверте питання експертом дана відповідь, що організувати доступ шляхом встановлення земельного сервітуту на право вільного проходу та проїзду легковим та вантажним транспортним засобом до земельних ділянок №1822510100:01:016:0361 та № 1822510100:01:016:0279 (тобто ділянок позивача) зі сторони вулиці Героїв Небесної Сотні, через земельні ділянки №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0289 (тобто ділянки відповідачів) вбачається можливим.
На п`яте питання експертом дана відповідь, що технічно можливо влаштування окремого проходу та проїзду легкових та вантажних транспортних засобів до земельних ділянок з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0361 та 1822510100:01:016:0279 від земель загального користування не використовуючи земельні ділянки з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0249 та 1822510100:01:016:0289. До відповіді на це питання запропоновані три додаткові варіанти (малюнок 8): через ділянку з кадастровим номером 1822510100:01:016:0028; через чотири земельні ділянки з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0387, 1822510100:01:016:0244, 1822510100:01:016:0398, 1822510100:01:016:0399; через сім інших ділянок.
На шосте питання експертом дана відповідь, що найбільш оптимальним з технічної точки зору для проходу, проїзду легковим і вантажним транспортом до ділянок №1822510100:01:016:0361 та №1822510100:01:016:0279, який потребує найменших витрат і площ на облаштування дороги, є найкоротшим та порушує права найменшої кількості власників земельних ділянок, є варіант через ділянки, які належать відповідачам, тобто через ділянки з кадастровими номерами №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0289.
Однак, у варіанті встановлення земельного сервітуту, який експерт вважає оптимальним, передбачається доступ позивача з дороги загального користування (вулиця Небесної сотні) через одну ділянку третьої особи та дві ділянки відповідачів.
Разом з тим, експертом серед варіантів запропоновано варіант з доступом позивача до своїх ділянок зі сторони вулиці Володимирської через ділянку з кадастровим номером 1822510100:01:016:0028, яка зі слів учасників справи належить третій особі. При цьому в схемі до висновку експерта зазначено, що цей варіант проходить через ділянку з кадастровим номером 1822510100:01:016:0319. 
Однак, як підтверджується матеріалами справи, позивач став власником ділянки №1822510100:01:016:0387, таким чином об`єднавши свої ділянки, тому доступ позивача до вулиці загального користування при цьому варіанті буде зачіпати лише одну ділянку №1822510100:01:016:0028.
Суд звертає увагу, що доступ позивача до своїх ділянок через ділянку з кадастровим номером 1822510100:01:016:0028 є найкоротшим і зачіпає лише одну ділянку. 
Однак, у висновку не наведено мотивів неприйнятності цього варіанту.
На сьоме питання експертом дана відповідь, що ділянки №1822510100:01:016:0361 та №1822510100:01:016:0279 (тобто ділянки, які належать позивачу) не суміжні з ділянками №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0289 (які належать відповідачам).
При цьому, як вбачається з матеріалів справи, позивач на підставі договору від 02.08.2019р. купив у третьої особи земельну ділянку з кадастровим номером 1822510100:01:016:0387 (т.3 арк.справи 66).
Також відповідно до договору про встановлення земельного сервітуту від 08.10.2019р. позивач набув право користування земельною ділянкою з кадастровим номером 1822510100:01:016:0244 (т.3 арк.справи 68).
Таким чином позивач від своїх земельних ділянок має доступ до межі ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0289, яка належить відповідачу-1.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає вірним висновок Господарського суду Житомирської області, що встановлення для позивача земельного сервітуту через належні відповідачам земельні ділянки не є самим оптимальним варіантом, оскільки наявний інший варіант, який за вищевказаними критеріями переважає запропонований позивачем. 
Відповідно до частини 1 статті 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
У даній справі судом першої інстанції вірно встановлено можливість задоволення потреб позивача у інший спосіб, який є більш оптимальним.
Згідно з ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ч.3 ст.13, ст.74 ГПК України).
З огляду на викладене, Господарським судом Житомирської області правомірно відмовлено у позові Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Фізичної особи - підприємця  Антонюк Антоніни Олексіївни, Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Елтех", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з додатковою відповідальністю "Кортекс", про встановлення земельного сервітуту.
Відповідно до ч.4 ст.11 ГПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін  та інші проти України", "Пронін проти України", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
Зазначене судом першої інстанції було дотримано в повній мірі. 
При цьому, п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. 
Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Відхиляючи скаргу апеляційний суд у принципі має право просто підтвердити правильність підстав, на яких ґрунтувалося рішення суду нижчої інстанції (рішення у справі Гарсія Руїс проти Іспанії").
Доводи скаржника в апеляційній скарзі, спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків суду не спростовують.
У відповідності до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За наведених обставин, рішення Господарського суду Житомирської області від 09.09.2020р. у справі №906/118/19 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 без задоволення.
На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника.
За змістом ч.ч.4, 5 ст. 240 ГПК України, у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення. Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Оскільки в судове засідання, призначене на 26.11.2020р., учасники справи не з`явилися, тому відповідно до ч.5 ст.240 ГПК України датою прийняття постанови у даній справі є дата складення повного тексту постанови.

Керуючись ст.ст.240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Житомирської області від 09.09.2020р. у справі №906/118/19 - залишити без задоволення, а рішення господарського суду першої інстанції - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.
Повний текст постанови складено 30.11.2020р.

Головуючий  суддя                                                                      Саврій В.А. 

Суддя                                                                                              Дужич С.П.  

Суддя                                                                                              Коломис В.В.