КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

____________________________________
Справа  №363/4210/19
Апеляційне провадження
 № 22-ц/824/12189/2020                                                                                                                                                                
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
23 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду у складі:                        
                                                           судді-доповідача                Рейнарт І.М. 
                                               суддів                                  Кирилюк Г.М., Семенюк Т.А.
 
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вишгородського районного суду Київської області від 16 липня 2020 року (суддя Рудюк О.Д.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості зі сплати аліментів та пені, 
 
встановила:
 
у жовтні 2019р. позивач звернулася до суду з позовом про стягнення з відповідача заборгованості зі сплати аліментів у розмірі 147 785грн 75коп. та неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів у розмірі 45 051грн. 99коп.
Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначала, що з 2001р. по 2007р. перебувала з відповідачем у цивільному шлюбі, мають доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 29 жовтня 2012 року стягнуто з ОСОБА_2 на її користь аліменти на доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі 1/4 частини з усіх видів його заробітку (доходу), але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 9 липня 2012 року до повноліття дитини.
Позивач стверджувала, що відповідач рішення суду не виконує, аліменти на дитину сплачувати відмовляється, внаслідок чого за період з 6 листопада 2012р. по 1 жовтня 2019р. утворилася заборгованість у розмірі 147 785грн 75коп., що підтверджується розрахунком заборгованості зі сплати аліментів АСВП № 35341032/8 від 2 жовтня 2019р., виданим Подільським РВ ДВС м. Київ. Крім того, на підставі ст. 196 СК України з відповідача на її користь підлягає стягненню пеня за прострочення сплати аліментів за період з 1 березня 2015р. по 1 жовтня 2019р. у розмірі 45 051грн. 99коп.
Рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 16 липня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Позивач посилається на неповне з`ясування судом обставин справи, оскільки розрахунком заборгованості зі сплати аліментів по АСВП № 35341032/8 від 5 лютого 2020 року, виданимдержавним виконавцем Подільського районного відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), підтверджена наявність заборгованості відповідача зі сплати аліментів у 

розмірі 51 970грн 72коп., тому рішення суду в частині відмови у стягненні боргу є незаконним.
Крім того, позивач зазначає, що суд першої інстанції не навів докази, згідно яких він визначив добросовісну поведінку та відсутність вини відповідача у несплаті аліментів, та не врахував, що з серпня 2018р. відповідач взагалі не сплачує аліменти, що також підтверджується розрахунком заборгованості від 5 лютого 2020 року.
Також позивачем надано розрахунок пені за прострочення сплати аліментів за період з серпня 2018р. по січень 2020р., яка становить 150 587грн 74коп. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить відмовити в її задоволенні, оскільки наявними в справі доказами спростовуються твердження позивача, що він злісно ухиляється від сплати аліментів. Зазначає, що неодноразово пропонував позивачу дійти згоди щодо розміру заборгованості по аліментам, однак вона не бажає спілкуватися з ним. 
Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України зазначена апеляційна скарга розглядається без повідомлення учасників справи.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що сторони є батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 29 жовтня 2012 року стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,у розмірі 1/4 частини з усіх видів його заробітку (доходу), але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 9 липня 2012 року до повноліття дитини. 
 16 листопада 2012 року на виконання вказаного рішення суду Вишгородським районним судом Київської області виданий виконавчий лист, який пред`явлено до виконання до Подільського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві, державний виконавець якого 23 листопада 2012 року відкрив виконавче провадження №35341032.
Згідно розрахунку заборгованості зі сплати аліментів АСВП №35341032/8 від 2 жовтня 2019 року, наданим державним виконавцем Подільського РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві Скрипка Ю.О., за період з березня 2015р. по 1 жовтня 2019 року ОСОБА_2 мав заборгованість по аліментам у сумі 147 785грн75коп. Також з даного розрахунку вбачається, що відповідач з березня 2015р. аліменти не сплачував (с.с.8).
5 лютого 2020 року державним виконавцем здійснено перерахунок заборгованості зі сплати аліментів, згідно якого заборгованість по аліментам за період з березня 2015р. по 1 лютого 2020 року становить 51 970грн 72коп. (с.с.81).
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не повідомила суду, що відповідач сплачував аліменти, доказів злісного ухилення відповідача від сплати аліментів суду не надано, а судом встановлена добросовісність дій відповідача, який оплачував аліменти в розмірі, виходячи з розміру отримуваного доходу.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з таких підстав.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими 

доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення суду першої інстанції таким вимогам не відповідає.
Як убачається із матеріалів справи, на примусовому виконанні у Подільському районному відділі державної виконавчої служби у місті Києві перебуває виконавче провадження №35341032 по виконанню рішення Вишгородського районного суду Київської області від 29 жовтня 2012 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на доньку ОСОБА_3 .
Згідно з ч. 3 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження» визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.
Частиною 8 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що спори щодо розміру заборгованості із сплати аліментів вирішуються судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.
Отже, розмір заборгованості зі сплати аліментів визначається виконавцем, а не стягувачем чи боржником. Лише визначивши розмір такої заборгованості, можна обчислювати неустойку. Суд вирішує питання заборгованості лише в разі спору про її розмір.
Згідно ст. 195 СК України, у редакції на час виникнення заборгованості (березень 2015 року), заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував на час, протягом якого не провадилося їх стягнення. Якщо платник аліментів не працював на час виникнення заборгованості і не працює на час визначення її розміру, вона обчислюється виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. 
Відповідно до ст. 195 СК України, редакція якої діє на час визначення заборгованості та розгляду справи судом, заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном.
Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
У разі встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, який він одержав за кордоном, за заявою одержувача аліментів державний виконавець, приватний виконавець здійснює перерахунок заборгованості.
Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.
З матеріалів справи вбачається, що розрахунок заборгованості державним виконавцем, як станом на 2 жовтня 2019 року, так і станом на 5 лютого 2020 року виконувався, виходячи з того, що боржник проживає у м. Києві та не працює, отже, з середньої заробітної плати працівника у м. Києві.
Доводи відповідача про те, що державним виконавцем розрахунок заборгованості здійснено без врахування його реальних доходів, колегія суддів вважає безпідставними, так як відповідачем суду не надано доказів повідомлення державного виконавця про своє місце роботи або отримання доходу, або надання документів про його доходи.
Відповідно до частин 4 та 5 статті 19 Закону України «Про виконавче провадження» сторони зобов`язані невідкладно, не пізніше наступного робочого дня після настання відповідних обставин, письмово повідомити виконавцю про повне чи часткове самостійне 

виконання рішення боржником, про зміну місця проживання чи перебування (у тому числі зміну їх реєстрації) або місцезнаходження, а боржник - фізична особа - також про зміну місця роботи. Боржник зобов`язаний за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; повідомити виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини.
Таким чином, саме боржник зобов`язаний повідомити державного виконавця про виконання або часткове виконання рішення суду про стягнення аліментів, а також повідомляти державного виконавця про зміну місця роботи та своїх доходів.
Відповідачем не надано суду доказів виконання вказаного обов`язку.
Неповідомлення позивачем про отримання аліментів, не звільняє відповідача від обов`язку надати докази сплати ним аліментів у спірний період і не є підставою для звільнення відповідача від несплати аліментів.
Також відповідачем не надано доказів того, що він оспорив розрахунок заборгованості, який складений державним виконавцем 5 лютого 2020 року та наданий суду саме позивачем, а відтак суд першої інстанції не мав правових підстав для висновку про добросовісність відповідача у сплаті аліментів.
Згідно розрахунку заборгованості від 5 лютого 2020 року вбачається, що з березня 2015 року відповідач не регулярно і не у повному обсязі сплачував аліменти, аліменти за квітень 2015 року, грудень 2015 року, березень-квітень 2016 року, серпень 2016 року на час складення розрахунку не сплачені, а з серпня 2018 року і по дату складання розрахунку відповідач аліменти взагалі не сплачував.
При цьому, будь-яких пояснень з приводу невиконання свого обов`язку сплачувати аліменти на дочку відповідачем надано не було.
Доводи відповідача про небажання позивача спілкуватися з ним з приводу розміру заборгованості по аліментам, не звільняє його від обов`язку сплачувати аліменти, розмір яких був встановлений рішення суду.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що позивачем надані суду належні та достатні докази, які не були спростовані відповідачем, про наявність у відповідача заборгованості зі сплати аліментів, яка станом на 1 лютого 2020 року становить 51 970грн 72коп.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Враховуючи, що виконавчий лист про стягнення аліментів з ОСОБА_2 знаходиться на виконанні у державній виконавчій службі, саме державний виконавець зобов`язаний стягнути з боржника наявну заборгованість зі сплати аліментів і ухвалення окремого рішення суду з цього питання Закон України «Про виконавче провадження» не вимагає, тому позовні вимоги про стягнення з відповідача заборгованості по аліментам задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. 129 Конституції України та ст. 18 ЦПК України рішення суду є обов`язковим до виконання на всій території України. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

            Для відповідача така відповідальність встановлена ст. 196 СК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 196 СК України у разі виникнення заборгованості з вини особи, яка зобов`язана сплачувати аліменти за рішенням суду або за домовленістю між батьками, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день прострочення від дня прострочення сплати аліментів до дня їх повного погашення або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків заборгованості.
У п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 15 травня 2006 року «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів» роз`яснено, що передбачена ст. 196 СКвідповідальність платника аліментів за прострочення їх сплати у виді неустойки (пені) настає лише за наявності вини цієї особи. На платника аліментів не можна покладати таку відповідальність, якщо заборгованість утворилася з незалежних від нього причин, зокрема, у зв`язку з несвоєчасною виплатою заробітної плати, затримкою або неправильним перерахуванням аліментів банками. В інших випадках стягується неустойка за весь час прострочення сплати аліментів. 
Під час судового розгляду відповідач не заперечував, що був обізнаний про рішення Вишгородського районного суду Київської області від 29 жовтня 2012 року про стягнення з нього аліментів, а відтак був обізнаний про свій обов`язок щомісячно сплачувати аліменти у розмірі ј частини всіх видів його доходу, однак свій обов`язок належним чином не виконував.
Посилання відповідача на те, що він тривалий час перебував у складі збройних сил України, має другу групу інвалідності, періодично перебуває на стаціонарному лікуванні, не звільняє його від обов`язку сплачувати щомісячно аліменти на дитину.
З наданих суду першої інстанції документів вбачається, що відповідач проходив військову службу в Збройних Силах України з 15 жовтня 2015 року по 8 листопада 2017 року та згідно контракту отримував матеріальне забезпечення. Згідно довідки з Пенсійного фонду України з червня по листопад 2019р. відповідач працював в Комунальному підприємстві виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона». Також відповідач є особою з інвалідністю ІІ групи, відповідно отримує пенсію.
Відповідно до ч. 1 ст. 187 СК України один із батьків може подати заяву за місцем роботи, місцем виплати пенсії, стипендії про відрахування аліментів на дитину з його заробітної плати, пенсії, стипендії у розмірі та на строк, які визначені у цій заяві.
Проте, відповідачем такої заяви за місцем своєї роботи, виплати пенсії подано не було, не були ним аліменти перераховані і поштовим переказом або іншим шляхом виплачені позивачу, причини не сплати аліментів з серпня 2018 року відповідачем ні під час розгляду справи судом першої інстанції, ні у відзиві на апеляційну скаргу не зазначені, а тому суд першої інстанції безпідставно звільнив відповідача від відповідальності за прострочення сплати аліментів та прийшов до помилкового висновку про відсутність вини відповідача у несплаті аліментів.
Виходячи з аналізу норм глави 49 ЦК України неустойка (пеня) - це спосіб забезпечення виконання зобов`язання. Її завдання - сприяти належному зобов`язання, стимулювати боржника до належної поведінки. Однак таку функцію неустойка виконує до моменту порушення зобов`язання боржником. Після порушення боржником свого обов`язку неустойка починає виконувати функцію майнової відповідальності. Це додаткові втрати неналежного боржника, майнове покарання його за невиконання або невчасне виконання обов`язку сплатити аліменти.
Правило про стягнення неустойки (пені) у розмірі 1% від суми несплачених 

аліментів за кожен день прострочення полягає в тому, що при обчисленні загальної суми пені за прострочення сплати аліментів враховується розмір несплачених аліментів за кожен місяць та кількість днів прострочення за кожним платежем окремо.
Аліменти нараховуються щомісячно, тому строк виконання цього обов`язку буде різним, а отже, кількість днів прострочення сплати аліментів за кожен місяць також буде різною.
Законодавець установив розмір пені - 1% за кожен день прострочення та період, за який нараховується пеня - за кожен день, починаючи з наступного, у який мала бути здійснена сплата аліментів за відповідний місяць, але таке зобов`язання не було виконане, і до дня, у який проведена сплата заборгованості чи до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені.
Таке правило застосовується у разі прострочення виконання зобов`язання зі сплати аліментів за місяць, у який вони мали бути сплачені.
Розмір пені за місячним платежем розраховується так: заборгованість зі сплати аліментів за конкретний місяць (місячний платіж) необхідно помножити на кількість днів заборгованості, які відраховуються з першого дня місяця, наступного за місяцем, у якому мали бути сплачені, але не сплачувалися аліменти, до дня їх фактичної виплати (при цьому день виконання зобов`язання не включається до строку заборгованості) та помножити та 1 відсоток.
За цим правилом обраховується пеня за кожним простроченим місячним платежем.
Загальний розмір пені становить суму розмірів пені, обрахованої за кожним місячним (періодичним) платежем.
Таких правових висновків щодо порядку обчислення пені у разі виникнення заборгованості зі сплати аліментів дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 03 квітня 2019 року у справі №333/6020/16-ц.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Враховуючи, доводи апеляційної скарги та позовні вимоги, пеня обраховується за період з 1 серпня 2018року по 30 вересня 2019 року станом на 23 жовтня 2020 року за розрахунком, зазначеним вище:
серпень 2018р. - 1641,82 х 1% х 783 дні = 12 855,45грн
вересень 2018р. - 1589,36 х 1% х 753 дні = 11 967,88грн
жовтень 2018р. - 1641,81 х 1% х 722 дні = 11 853,87грн
листопад 2018р. - 1604,09 х 1% х 692 дні = 11 100,30грн
грудень 2018р. - 447,35 х 1% х 661 дні = 2 956,98грн
січень 2019р. - 3430,25 х 1% х 630 дні = 21 610,58грн
лютий 2019р. - 253,38 х 1% х 602 дні = 1 446,8грн
березень 2019р. - 617,51 х 1% х 571 дні = 3 525,98грн
квітень 2019р. - 842,06 х 1% х 541 дні = 4 558,47грн
травень 2019р. - 842,06 х 1% х 510 дні = 4 294,5грн
червень 2019р. - 1701,87 х 1% х 480 дні = 48 897,6грн
липень 2019р. - 4646,65 х 1% х 449 дні = 20 863,46грн
серпень 2019р. - 4289,01 х 1% х 418 дні = 17 928,06грн
вересень 2019р. - 2548,20 х 1% х 388 дні = 9 887,02грн.
Отже, за прострочення сплати аліментів за період з 1 серпня 2018 року по 30 вересня 2019 року (згідно позовних вимог та доводів апеляційної скарги), загальний розмір пені становить 183 746,95грн.
Враховуючи положення ч. 1 ст. 196 СК України, що неустойка (пеня) може бути не 

більше 100 відсотків заборгованості, згідно розрахунку заборгованості від 5 лютого 2020 року заборгованість станом на 30 вересня 2019 року становила 41 092грн 06коп., тому саме ця сума підлягає стягненню з відповідача.
Колегія суддів не вбачає підстав для зменшення розміру неустойки, так як підстав, наведених у ч. 2 ст. 196 СК України, для зменшення розміру неустойки відповідачем наведено не було.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи та наданим доказам, судом неправильно застосовані норми матеріального права, тому колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Виходячи з того, що відповідач є особою з інвалідністю 2 групи, відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України судові витрати компенсуються за рахунок держави.
Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів
 
постановила:
 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Вишгородського районного суду Київської області від 16 липня 2020 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_2 , який проживає у АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , на користь ОСОБА_1 , яка проживає у АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , пеню за прострочення сплати аліментів у розмірі 41 092грн 06коп.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач                                                   І.М. Рейнарт

Судді                                                                      Г.М. Кирилюк

                                                                                                        Т.А. Семенюк