ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 595/1558/20	Головуючий у 1-й інстанції Созанська Л.І. 	
Провадження № 33/817/525/20 	Доповідач - Галіян Л.Є.	
Категорія - ч.1 ст.130 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2020 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Галіян Л.Є. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Тернополі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 -Пасічника А.З. на постанову Бучацького районного суду Тернопільської області від 09 грудня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
       Цією постановою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , непрацюючого
визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, і накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10200 ( десять тисяч двісті) гривень в дохід держави з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік.
       Стягнуто з ОСОБА_1 в користь держави судовий збір в сумі 420 грн. 40 коп. 
       Згідно даної постанови, 16 жовтня 2020 року о 00 год. 10 хв. ОСОБА_1 в м. Бучач по вул. Галицькій, 130, керував автомобілем марки Audi A6, н.з. НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Drager», результат тесту 0,38 проміле. Своїми діями водій ОСОБА_1 порушив вимоги п.2.9.(а) п.2.9 "а" Правил дорожнього руху України.
       В апеляційній скарзі захисник просить оскаржувану постанову скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі стосовно ОСОБА_1 ..
Зазначає, що судом першої інстанції не з`ясовано усіх обставин справи, а сам огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проведено із порушеннями, так як свідки на місці зупинки при його проведені були відсутні.
Також відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом, а в матеріалах справи відсутні сертифікат якості та свідоцтво про повірку робочого засобу «Драгер Алкотест 6810».
Вважає, що що з 01.07.2020 року правопорушення, передбачені ст.130 КУпАП, віднесені до кримінальних проступків, а відповідна норма КУпАП втратила чинність, а тому справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю з передачею на розгляд до Бучацького ВП.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши захисника Гуменяка М.В., який підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити, з мотивів викладених у ній, дослідивши доводи апеляційної скарги, прихожу до наступного висновку.
Згідно із статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом. 
Всупереч зазначеним вимогам закону, суд першої інстанції не вжив належних заходів для всебічного, повного розгляду справи, допустив порушення норм права, внаслідок яких зазначену постанову неможливо визнати законною та обґрунтованою.
       Як вбачається з матеріалів справи, суд дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП без належного дослідження та оцінки всіх доказів, наявних в матеріалах справи, а обмежився лиже викладенням їх переліку, без зазначення, що саме вони доводять чи спростовують.
Відповідно до пункту 2.5 Правил дорожнього руху України, водій повинен на вимогу працівника поліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.
Ч.2 ст.266 КУпАП передбачено, що огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
Згідно п.2.1 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 р. N 1452/735, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015р. за N 1413/27858, за наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. 
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, серії ОБ № 051883 від 16 жовтня 2020 року ОСОБА_1 на пропозицію працівників патрульної поліції, у присутності двох свідків, пройшов огляд на стан сп`яніння у встановленому законом порядку із застосуванням приладу газоаналізатор “Drager”. 
       Відповідно до п.2 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 р. N 1452/735, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 р. за N 1413/27858, огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі – поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
       Відповідно до п.4 Інструкції, ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя;поведінка, що не відповідає обстановці.
       Як вбачається із відеозапису з невідомого записуючого пристрою, який долучений до матеріалів справи, працівниками поліції був зупинений транспортний засіб під керуванням ОСОБА_1 та одразу ж пред`явлена вимога пройти огляд на стан сп`яніння без пояснення причин такої зупинки та необхідності проходити огляд. При цьому зафіксовано відсутність на місці проходження огляду свідків, як того вимагає Інструкція, не з`ясовувалося чи чи був ОСОБА_1 згідний із результатами огляду, та в разі його незгоди не було йому запропоновано пройти такий огляд в закладах охорони здоров`я, відповідно до ч.3 ст.266 КУпАП.
       Згідно долученої до протоколу роздруківки, вбачається, що за результатами тесту на стан сп`яніння ОСОБА_1 виявлено 0,38 % проміле алкоголю в крові. Зазначено, що тест проводився за допомогою приладу «Драгер Алкотест 6810» №0858, останнє калібрування якого здійснювалось 25.03.2020 року.
       п.2.3 цієї Інструкції поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема сертифікат якості та свідоцтво про повірку робочого засобу і вимірювальної техніки.
       У відповідності до ст.ст. 10-15 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», на вимірювання у сфері, у якій їх результат можуть бути використані у якості доказу по справі, розповсюджується державний метрологічний нагляд. За таких умов кожен засіб вимірювальної техніки має бути укомплектований документами про допуск даного типу засобів вимірювальної техніки для використання в Україні та про повірку даного примірника засобу вимірювальної техніки.
Водночас у матеріалах справи відсутнє свідоцтво про повірку приладу газоаналізатор “Drager Alcotest 6810”№0858 та її чинність.
       Таким чином встановлено, що огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння проводився за допомогою приладу, у якого відсутні належні та достовірні дані про повірку робочого стану, що суперечить вимогам вищевказаної Інструкції, а отже відомості щодо результату такого огляду не можуть бути належним доказом з урахуванням відсутності інформації про їх достовірність. 
Крім цього, відповідно до ч.2 ст.266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. 
Так, згідно письмових поясненнь ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які долучені до протоколу, в їх присутності ОСОБА_1 погодився пройти перевірку для визначення стану сп`яніння за допомогою приладу газоаналізатора “Drager Alcotest”. Результат алкотесту — 0,38 %о. промілле алкоголю в його крові. Свідки вказали, що водій з показниками приладу був згідний та відмовився пройти огляд у медичному закладі.
       Вказані пояснення суд оцінює критично, виходячи з наступного.
       Як вбачається з матеріалів справи присутність вказаних у протоколі свідків при проходженні ОСОБА_1 огляду на стан сп`яніння за допомогою “Drager Alcotest 6810” не зафіксована на відео. Вказані в якості свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Судом не викликалися та безпосередньо не допитувалися, а отже не перевірено чи були такі під час проходження ОСОБА_1 огляду.
       Зі змісту самих письмових показів свідків, які долучені до матеріалів справи, вбачається, що вони не викладені письмово власноруч свідками, а є шаблонними, надрукованими, а отже, враховуючи також вищевикладене, не можуть вважатися належним доказом правомірності притягнення апелянта до адміністративної відповідальності.
       Вказаним обставинам при винесенні рішення судом першої інстанції не було дано належної оцінки. 
       Разом з тим, апеляційний суд вважає безпідставними доводи сторони захисту про те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VII виключається адміністративна відповідальність за керування транспортними засобами особами, які перебувають у стані алкогольного сп`яніння, а тому ОСОБА_1 не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП.
       Так, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року, яким Кримінальний кодекс України доповнено статтею 286-1 «Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції».
       Стаття 130 КУпАП викладена в новій редакції «Керування суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції».
       Відповідно до п.6 ст.247 КпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у випадку скасування акту, який встановлює адміністративну відповідальність. 
       Під скасуванням акта про адміністративну відповідальність необхідно розуміти видання нормативного акту, яким повністю скасовується караність того діяння, за яке передбачалась адміністративна відповідальність, або встановлюється відповідальність більш м`яка, ніж адміністративна. 
       Між тим, Законом України від 22.11.2018 року № 2617 VIII, який набрав чинності із 01 липня 2020 року відповідальність за діяння, які підпадали під ознаки статті 130 КпАП України, була посилена. Ці діяння були криміналізовані і підпали під ознаки кримінального проступку, передбаченого ст.286-1 КУпАП
       Наведене дає підстави стверджувати про відсутність скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність, оскільки така відповідальність була не скасована, а навпаки посилена (криміналізована).
       Відповідно до положень ст.58 Конституції України та ч.2 ст.8 КпАП України Закон України від 22.11.2018 року № 2617 VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» як такий, що посилює відповідальність за діяння, які підпадали під ознаки ст.130 КпАП України не має зворотної сили, тобто не поширюється на адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст.130 КпАП України, які були вчинені до 01 липня 2020 року. Особи, які вчинили такі правопорушення до 01 липня 2020 року, згідно до ч.1 ст.8 КпАП України повинні нести відповідальність за законом, який діяв на час вчинення адміністративного правопорушення, тобто за ч.1 ст.130 КпАП України у відповідній редакції цього Закону, які діяли до 01 липня 2020 року.
       Крім того, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX від 17 червня 2020 року внесені нові зміни до Закону України від 22.11.2018 року № 2617-VIII, а саме виключені пункти/підпункти цього Закону, якими запроваджено нову редакцію ст.130 КпАП України та доповнено КК України статтею 286-1.
       Таким чином, на даний час, в тому числі і станом на 16 жовтня 2020 року, стаття 130 КУпАП діє в редакції, що була чинною і до 01 липня 2020 року.
       Відповідно до вимог ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Враховуючи усе вище викладене та аналізуючи докази в їх сукупності, вважаю, що в матеріалах справи відсутні і судом не здобуті належні докази про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а викладені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, у зв`язку з чим було постановлено необґрунтоване рішення, яке належить скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

       На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 294 КУпАП, - 

П О С Т А Н О В И Л А :
       
       Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 -Пасічника А.З. задовольнити. 
       Постанову Бучацького районного суду Тернопільської області від 09 грудня 2020 року відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП — скасувати, а провадження в даній справі — закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. 

       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя