ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року 
м. Київ
справа № 826/11127/16
адміністративне провадження № К/9901/44563/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Стеценка С.Г.,
суддів: Рибачука А.І., Тацій Л. В.,
розглянувши в письмовому провадженні в касаційному порядку адміністративну справу № 826/11127/16
за позовом Державної архітектурно-будівельної інспекції України 
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Будінвест Капітал»
треті особи:  ОСОБА_1 , Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Обслуговуючий кооператив «ЖК «Науковий»
про зобов`язання вчинити дії
за касаційною скаргою Державної архітектурно-будівельної інспекції України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 травня 2017 року (головуючий суддя Аблов Є. В.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2017 року (колегія у складі: головуючого судді Земляної Г. В., суддів Лічевецького І. О., Сорочко Є. О.) 
В С Т А Н О В И В:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У липні 2016 року Державна архітектурно-будівельна інспекція України звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Будінвест Капітал» (далі - ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал»), треті особи:  ОСОБА_1 , Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Обслуговуючий кооператив «ЖК «Науковий», в якому просила зобов`язати ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» знести об`єкт будівництва по вул.  Петропавлівській, 40 у Подільському районі м.        Києва.
2. В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на те, що внаслідок перевірок суб`єктом владних повноважень встановлено, що ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» в ході будівництва ЖК «Науковий» порушено вимоги ч. 1 ст. 37 Закону України від 17 лютого 2011 року № 303-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 303-VI), а саме виконання будівельних робіт без отримання дозволу на виконання таких робіт, та ч. 8 ст. 39 цього Закону №  303-VI - використання нежитлового приміщення у житловому багатоквартирному будинку до прийняття його до експлуатації. За результатами таких перевірок винесено приписи про зупинення виконання будівельних робіт та експлуатації нежитлового приміщення від 14 липня 2014 року, та подальші приписи від 30 червня 2015 року, від 19 квітня 2016 року про усунення встановлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Крім того, постановою Окружного адміністративного суду м.  Києва від 15 вересня 2015 року у справі № 826/14005/15 застосовано заходи реагування у сфері державного нагляду (контролю) до ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» у вигляді зупинення виконання робіт із будівництва житлового комплексу. Проте, ні вказані приписи, ні рішення суду виконані товариством не були. Наведене стало підставою для звернення позивача до суду з цим адміністративним позовом про зобов`язання ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» знести самочинно зведений об`єкт будівництва.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3. Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 травня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26  вересня 2017 року у задоволені позову відмовлено.
4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанції виходили з відсутності підстав  для  застосування  крайньої міри у  вигляді  знесення  об`єкта  будівництва. Судами встановлено, що позивач не звертався до відповідача із приписами, які б містили вимогу з формулюванням здійснити перебудову самочинно зведеного об`єкту будівництва та/або знесення самочинно збудованого об`єкта, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5.     Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, 17 жовтня 2017 року Державна архітектурно-будівельна інспекція України звернулась до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 травня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2017 року, прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю.
6. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судами в порушення норм матеріального та процесуального права прийняті незаконні та необґрунтовані судові рішення. Так, судами не враховано, що будівельні роботи виконуються відповідачем без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, оскільки наказом від 24 червня 2014 року №  32 «д» скасовано реєстрацію раніше виданої ДП «Державний науково-дослідний проектно-конструкторський інститут інноваційних технологій в енергетиці» декларацію про початок виконання будівельних робіт - «Реконструкція житлового будинку за адресою: м. Київ, Подільський район, вул. Петропавлівська, 40» від 22  квітня 2013  року № КВ 083131120075. Поряд з цим, позивач неодноразово виносив приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, однак відповідач ухиляється від їх виконання. ЖК «Науковий» збудований на земельній ділянці не відведеній для будівництва багатоповерхового будинку, тобто житловий будинок за адресою: м. Київ, Подільський район, вул. Петропавлівська, 40 є самочинним будівництвом, тому перебудова об`єкта будівництва є неможливою, за таких обставин контролюючий орган звернувся до суду з позовом про знесення об`єкта будівництва. Крім того, скаржник вказує на те, що судами попередніх інстанцій не надано належну оцінку поданому відповідачем звіту про науково-технічну роботу, визначення технічного стану несучих конструкцій житлових будинків № 1, 2 з вбудованими приміщеннями за вказаною адресою, у якому зазначено про численні пошкодження будинку, за таких обставин дії відповідача можуть становити суспільну загрозу життю та здоров`ю людей та підвищену небезпеку для довкілля.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
7.     Вищий адміністративний суд України ухвалою від 19 жовтня 2017 року відкрив провадження за касаційною скаргою Державної архітектурно-будівельної інспекції України.
8.     15 грудня 2017 року набрав чинності        Закон України від 03 жовтня 2017 року №  2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів». З цієї дати набула чинності нова редакція        КАС України.
9.  Згідно з підп. 4 п. 1 Перехідних положень КАС України, касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
10. На виконання вимог підп. 7 п. 1 Перехідних положень справа була передана до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
11. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 липня 2019 року, визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Стеценко С.    Г., судді: Рибачук А. І., Тацій Л. В., справу передано головуючому судді.
12. Ухвалою Верховного Суду від 17 листопада 2020 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження з 18 листопада 2020 року.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13. Як убачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 22 квітня 2013 року  Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м.  Києві зареєстровано подану замовником будівництва - ДП «Державний науково-дослідний проектно-конструкторський інститут інноваційних технологій в енергетиці та енергозбереження» декларацію про початок виконання будівельних робіт - «Реконструкція житлового будинку по вул. Петропавлівській, 40 у Подільському районі м. Києва» за № КВ 083131120075, де зазначено ІІІ категорію складності об`єкта будівництва.
14. 16 червня 2014 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві, на підставі вимоги Прокуратури м. Києва від 16 квітня 2014 року, проведено позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ДП «Державний науково-дослідний проектно-конструкторський інститут інноваційних технологій в енергетиці та енергозбереження» за адресою: м. Київ, Подільський район, вул. Петропавлівська, 40, за результатами якої складено акт від 16 червня 2014 року.
15. Вказаною перевіркою встановлено, що відповідно до встановленого порядку ДП  «Державний науково-дослідний проектно-конструкторський інститут інноваційних технологій в енергетиці та енергозбереження», як замовником будівництва, зареєстровано декларацію від 22 квітня 2013 року № КВ 083131120075 про початок виконання будівельних робіт з реконструкції житлового будинку на вул.  Петропавлівська, 40 у Подільському районі м. Києва. За даними вказаної декларації об`єкт будівництва заявлявся замовником за третьою категорію складності.
16. При цьому за результатами отриманої інформації (лист ДП «Спеціалізована Державна експертна організація - центральна служба Української державної будівельної експертизи» від 23 квітня 2014 року № 709, адресований Міністру регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України щодо випадків порушення містобудівного законодавства в частині заниження категорії складності замовниками будівництва та проектувальниками) виявлено, що ДП «Державний науково-дослідний проектно-конструкторський інститут інноваційних технологій в енергетиці та енергозбереження» у декларації про початок виконання будівельних робіт зазначило недостовірні дані щодо категорії складності об`єкта будівництва, а саме - замість IV категорії складності, була зазначена ІІІ категорія.
17. Таким чином, перевіркою були зафіксовані порушення вимог ч. 8 ст. 36 та ч. 1 ст.  37 Закону № 303-VI - заниження категорії складності об`єкта будівництва та виконання будівельних робіт за вказаною адресою без відповідного дозволу.
18. За результатами позапланової перевірки інспекцією винесено припис від 16  червня 2014 року з вимогами зупинити виконання будівельних робіт з 16 червня 2014 року та усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил у строк до 26 червня 2014 року. Вказаний припис було направлено поштою.
19. 24 червня 2014 року наказом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві № 32 «д» було скасовано реєстрацію декларації від 22 квітня 2013 року № КВ 083131120075 про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція житлового будинку по вул. Петропавлівській, 40 у Подільському районі м. Києва».
20. 14 липня 2014 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві була проведена позапланова перевірка з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» з виїздом на місцезнаходження об`єкта будівництва - ЖК «Науковий» за адресою: м. Київ, Подільський район, вул. Петропавлівська,        40. В ході цієї перевірки встановлено факти виконання будівельних робіт (зведено 13-ти поверховий житловий будинок - І секція, влаштовується фундамент для ІІ секції) без отримання дозволу на виконання будівельних робіт із будівництва житлового комплексу, чим порушено ч. 1 ст. 37 Закону № 303-VI. Також встановлено, що на першому поверсі житлового багатоквартирного будинку (І секція) ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» експлуатуються нежитлові приміщення в якості відділу продажу ЖК «Науковий» без прийняття їх до експлуатації у встановленому порядку, чим порушено ч. 8 ст. 39 Закону № 303-VI.
21. За результатами зазначеної перевірки складено акт від 14 липня 2014 року та приписи від 14 липня 2014 року, якими зобов`язано ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал»: зупинити виконання будівельних робіт з 14 липня 2014 року; заборонити з 14 липня 2014 року експлуатацію в якості відділу продажу квартир нежитлового приміщення, розміщеного на 1-му поверсі житлового багатоквартирного будинку (І     секція); усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва. 
22. В той же день, за фактами виявлених порушень, контролюючим органом були складені протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Вказані акт, приписи та протокол про правопорушення від 14 липня 2014 року надіслані на адресу товариства рекомендованим поштовим відправленням.
23. За результатами розгляду матеріалів справ про правопорушення контролюючий орган прийняв постанови від 28 липня 2014 року № 229/14/7/26-27/2907/02/1 та №  230/14/7/26-28/2907/02/1 про накладення на ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
24. Не погоджуючись з винесеним  приписом від 16 червня 2014 року, наказом від 24  червня 2016 року № 32 «д», приписами від 14 липня 2014 року та постановами від 28 липня 2014 року № 229/14/7/26-27/2907/02/1 та № 230/14/7/26-28/2907/02/1 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, ТОВ     «Компанія «Будінвест Капітал» оскаржило їх в  судовому  порядку.
25. Постановами Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2014  року у справі № 826/12812/14 та від 11 березня 2015 року у справі №  826/20107/14, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11  березня 2015 року у справі № 826/20107/14, які набрали законної сили, у задоволенні позовних вимог ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» про визнання протиправними та скасування перелічених вище рішень контролюючого органу було відмовлено та залишено їх без розгляду, відповідно.
26. 30 червня 2015 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві на підставі постанови слідчого СГ ГСУ МВС України старшого лейтенанта міліції Лютенка А. А. від 25 травня 2015 року, винесеної за матеріалами досудового розслідування, внесеної 05 листопада 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014000000000501, була проведена позапланова перевірка з питань дотримання ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за місцезнаходженням об`єкта будівництва - «Будівництво житлового комплексу « Науковий » на вул. Петропавлівській, 40 у Подільському районі міста Києва». 
27. Під час  проведення  перевірки встановлено, що на вул. Петропавлівській, 40 у Подільському районі міста Києва ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» продовжує виконувати будівельні роботи із будівництва ЖК «Науковий» (виконуються роботи з утеплення фасаду І секції, в якій збудовано 27 поверхів, і будівельні роботи з влаштування монолітного перекриття 13 поверху ІІ секції) без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, чим порушено ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Також було встановлено, що на першому поверсі житлового багатоквартирного будинку (І секція) ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» продовжується експлуатація нежитлових приміщень в якості відділу продажу ЖК «Науковий», без прийняття їх в експлуатацію у встановленому порядку, чим порушено ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Одночасно виявлено, що ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» не виконало вимоги приписів від 14 липня 2014 року щодо зупинення виконання будівельних робіт та щодо заборони експлуатації вищезазначених нежитлових приміщень до усунення встановлених порушень, чим порушено ч. 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
28. За наслідками перевірки складено акт перевірки від 30 червня 2015 року, припис від 30 червня 2015 року з вимогою усунути допущенні порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у термін до 31 липня 2015 року, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30 червня 2015  року за фактами невиконання вимог приписів від 14 липня 2015 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30 червня 2015 року за фактом виконання будівельних робіт без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30 червня 2015 року за фактом експлуатації нежитлових приміщень без прийняття їх до експлуатації у встановленому порядку. В  результаті  зазначеної перевірки  прийнято  постанови від 09 липня 2015 року № 54/15/10/26-43/0907/05,     55/15/10/26-44/0907/05, 56/15/10/26-45/0907/05 і № 57/15/10/26-46/0907/05 про накладення на ТОВ  «Компанія «Будінвест Капітал» штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
29. Крім того, за результатами вжитих заходів Державна архітектурно-будівельна інспекція України звернулась з позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва про застосування до ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» заходів реагування у сфері державного нагляду (контролю) у вигляді зупинення виконання робіт із будівництва ЖК «Науковий» на вул. Петропавлівській, 40 у Подільському районі міста Києва , та зупинення експлуатації нежитлового приміщення в якості відділу продажу квартир у цьому житловому комплексі. 
30. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2015  року у справі № 826/14005/15 позов Державної архітектурно-будівельної інспекції України задоволено повністю. Зазначена  постанова відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень набрала законної сили 27 січня 2016  року.
31. 19 квітня 2016 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві та Управлінням капітального будівництва архітектури та землекористування Подільської районної у м. Києві державної адміністрації проведена позапланова перевірка з питань дотримання ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за місцезнаходженням об`єкта будівництва - «Будівництво житлового комплексу « Науковий » на вул. Петропавлівській, 40 у Подільському районі міста Києва ». Перевіркою встановлено, що ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» продовжує виконувати будівельні роботи по спорудженню ЖК «Науковий» за вказаною адресою та не виконало вимог попередньо винесених приписів від 30       червня 2015 року.
32. За результатами зазначеної позапланової перевірки складено акт від 19 квітня 2016 року і протоколи від 19 квітня 2016 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за фактами виявлених правопорушень, та видано новий припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 квітня 2016 року з вимогою усунути встановлені порушення до 19 травня 2016 року, шляхом приведення земельної ділянки до попереднього стану. За  наслідками  проведеної перевірки прийнято постанови від 28 квітня 2016 року № 121/16/10/26-44/2804/02/2, 122/16/10/26-45/2804/02/2 і № 123/16/10/26-46/2804/02/2 про накладення на ТОВ  «Компанія «Будінвест Капітал» штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
33. 20 травня 2016 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві та Управлінням капітального будівництва архітектури та землекористування Подільської районної у м. Києві державної адміністрації проведена ще одна позапланова перевірка з питань дотримання ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за місцезнаходженням об`єкта будівництва - «Будівництво житлового комплексу « Науковий » на вул.  Петропавлівській, 40 у Подільському районі міста Києва». В тексті акта від 20  травня 2016 року, складеного в результаті проведеної перевірки, зафіксовано, що ТОВ «Компанія «Будінвест Капітал» вимоги припису від 19 квітня 2016 року не виконало, будівельні роботи житлового комплексу тривають.
34. Вважаючи таку бездіяльність відповідача, яка полягає у невиконанні у добровільному порядку вимог приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а також вимог постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 15  вересня 2015 року у  справі № 826/14005/15 необґрунтованою, безпідставною та такою що суперечить вимогам чинного законодавства, Державна архітектурно-будівельна інспекція України звернулась до суду з позовом про знесення самочинно збудованого об`єкта.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
35. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених   ст. 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
36. Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
37. Згідно ст. 41 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI) державний  архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками  та  експертними  організаціями вимог законодавства у сфері   містобудівної   діяльності,  будівельних  норм,  державних стандартів  і  правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний   архітектурно-будівельний   контроль  здійснюється органами  державного  архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
38. Відповідно до ч. 1, 2 ст. 38 Закону № 3038-VI у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
39. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
40. За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
41. Отже, положення ч. 1 ст. 38 Закону № 3038-VI встановлює перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю повноваження на пред`явлення позову про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.
42. Зокрема, пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії:
1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;
3) винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.
43. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22  листопада 2018 року у справі № 815/2311/15 та від 09 липня 2020 року у справі №  463/4564/16-а.
44. Колегія суддів звертає увагу, що зверненню суб`єкта владних повноважень з адміністративним позовом про зобов`язання знести самочинне будівництво передує саме наявність вищезазначених обставин.
45. Аналіз наведених вище положень ч. 1 ст. 38 Закону № 3038-VI у взаємозв`язку з нормами ч. 1 ст. 41 цього ж Закону дає підстави для висновку про те, що в разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, орган державного архітектурно-будівельного контролю уповноважений видати припис про усунення порушень. Цей припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу звернутися до суду на підставі ч. 1 ст. 38 цього Закону у зв`язку з його невиконанням.
46. Вказаною нормою встановлено лише два способи усунення порушень у разі істотного відхилення від проекту, а саме: проведення перебудови або приведення об`єкта до попереднього стану.
47. Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
48. Водночас, визначальним та достатнім є встановлення у сукупності та послідовності фактів здійснення відповідачем будівництва без документів, що дають право на це, у тому числі без належно затвердженого проекту та не виконання вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.
49. Тягар доказування наявності перелічених фактів та умов покладається на суб`єкта владних повноважень, що звертається до суду, проте їх перевірка здійснюється судом.
50. Колегія суддів наголошує, що зверненню суб`єкта владних повноважень з адміністративним позовом про зобов`язання знести самочинне будівництва передує саме наявність вищезазначених обставин.
51. Верховний Суд звертає увагу, що для правильного вирішення цього спору необхідно встановити наявність або відсутність підстав, з якими чинне законодавством пов`язує можливість знесення самочинного будівництва.
52. Спори за позовами органів державного будівельного контролю про знесення самочинного будівництва неодноразово були предметом розгляду у Верховному Суді.
53. Так, у постанові від 29 січня 2020 року у справі № 822/2149/18 Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду сформував ряд ключових правових висновків щодо цієї категорії справ:
1) можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
2) в інших випадках самочинного будівництва, зокрема, (а) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (б) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (в) належно затвердженого проекту, стаття 376 ЦК України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.
54. Натомість правове значення має позиція власника (користувача) земельної ділянки, а також дотримання прав інших осіб. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (частина четверта статті 376 ЦК України). У такому випадку знесення самочинного будівництва можливе без попереднього рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Це є логічним та виправданим, оскільки такі види самочинного будівництва, безперечно, не можуть бути приведені до легітимного стану шляхом перебудови.
55. Окрім іншого, Верховний Суд у зазначеному рішенні дійшов висновку про відсутність підстав для відступу від висновків, викладених у постановах Верховного Суду за наслідками розгляду справ № 820/3183/16, № 813/6426/14, № 813/6284/14, № 814/2645/15, № 813/6423/14.
56. Таким чином, у постанові від 29 січня 2020 року у справі № 822/2149/18  Верховний Суд сформував правовий висновок про те, що обов`язковому (безальтернативному) знесенню об`єкт будівництва підлягає лише у випадках, якщо такий об`єкт побудовано на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети та/або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи.
57. В усіх інших випадках знесенню передує встановлення можливості перебудови об`єкта будівництва.
58. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24  червня 2020 року у справі № 320/5880/18 та від 07 жовтня 2020 року у справі №  640/183/19.
59. Суд, виконуючи вимоги частини другої статті 2 КАС України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення у тому числі (…) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно.
60. Як убачається з матеріалів справи, суди першої та апеляційної інстанцій, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходили з відсутності підстав  для  застосування  крайньої міри у  вигляді  знесення  об`єкта  будівництва.
61. Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу, що судами попередніх інстанцій не встановлено та не досліджено ряд обставин, які мають значення для вирішення спору у даній справі.
62. Так суди не встановили, які правовстановлюючі документи на земельну ділянку, на якій зведено спірний об`єкт будівництва, мав відповідач та чи була відведена ця земельна ділянка для будівництва такого об`єкта.
63. Також, судами не досліджено містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул. Петропавлівській, 40 у Подільському районі м. Києва (коли та ким видавались,  чи є чинними на даний час) та чи відповідає зведений спірний об`єкт будівництва вимогам цих містобудівних умов. Крім того, судами не досліджено проект будівництва, висновок про проходження експертизи проекту та документи по авторському і технічному нагляду.
64. Враховуючи наведене, беручи до уваги практику Верховного Суду у аналогічних правовідносинах, Суд вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків щодо відсутності підстав для задоволення позову. Судами не досліджено ряд обставин, які мають визначальне значення для вирішення спору.
65. Зазначені недоліки не можуть бути усунені в межах касаційного провадження.
66. За змістом ч. 1 та 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права та не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
67. Без дослідження та з`ясування наведених вище обставин, ухвалені у справі рішення судів першої та апеляційної інстанцій не можна вважати законними та обґрунтованими, відповідно до вимог ст. 242 КАС України.
68. Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
69. До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом   перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
70. У справі «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03, Рішення від 03 квітня 2008 року, пункт 40) Європейський суд з прав людини звернув увагу, що право на справедливий розгляд судом, яке гарантовано пунктом 1 статті 6 Конвенції, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру.
71. Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
72. Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
73. Відповідно до  статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
74. Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A.  303-A; пункт 29).и повинні діяти вчасно та в належний і послідовний спосіб (рішення у справах «Beyeler v. Italy» № 33202/96, «Oneryildiz v. Turkey» № 48939/99, «Moskal v.       Poland» № 10373/05).
75. За ч. 2 ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
76.  Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 травня 2017 року та ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2017 року підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
77. Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові та ухвалити рішення відповідно до вимог ст. 242 КАС України.
78. Оскільки Суд повертає справу для нового розгляду до суду першої інстанції, то відповідно до ст.  139 КАС України понесені сторонами судові витрати новому розподілу не підлягають.
Керуючись ст. 341, 353, 356 КАС України, Суд -
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 травня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2017 року - скасувати, а справу № 826/11127/16 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді	С.Г. Стеценко А.І. Рибачук   Л.В. Тацій