ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/7094/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  24 листопада 2020 року                                                                                      м. Київ
          
Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
                                     судді-доповідача    Кузьменка В. В.,
                                     суддів Василенка Я. М., Ганечко О. М.,
 за участю секретаря Кірієнко Н. Є.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним  позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Київській області про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії, за апеляційною скаргою Головного управління Держпраці у Київській області на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.05.2020, - 

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернулася до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Київській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу № КВ466/1439/АВ/ТД/ФС-228 від 26.03.2019 року.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.05.2020 позов задоволено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в  повному обсязі.  
Представник апелянта в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити. Представник позивача просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З матеріалів справи вбачається, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , зареєстрована як фізична особа-підприємець 13.09.2002, основний вид діяльності КВЕД 47.29 Роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах.
На підставі наказу Головного управління Держпраці у Київській області від 18.02.2019 року № 966 «Про проведення інспекційного відвідування» доручено організувати проведення інспекційного відвідування на предмет додержання законодавства про працю, не оформлення трудових відносин згідно з переліком, в тому числі і ФОП ОСОБА_1 .
На підставі вказаного наказу, направлення на проведення інспекційного відвідування від 19.02.2019 р. №466 інспектором праці ОСОБА_2 проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , фактична адреса здійснення господарської діяльності АДРЕСА_1 , про що складено акт від 21.02.2019 р. за №КВ 466/1439/АВ інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця, яка використовує найману працю.
20.02.2019 року інспектором праці Гладким Яном Миколайовичем складено вимогу про надання/поновлення документів № 466, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування згідно з переліком. Вимогу отримано під підпис ОСОБА_3 .
Згідно зі змістом акту у ході інспекційного відвідування встановлено, що у ФОП ОСОБА_1 були виявлені працівники гр. ОСОБА_4 та гр. ОСОБА_5 , котра відмовилася називати своє прізвище. Гр. ОСОБА_5 знаходилася на робочому місці, а саме, на кухні та займалася приготуванням десертів, стверджувала, що допомагає ОСОБА_3 та систематично готує солодощі, фактично виконує обов`язки кондитера.
Також встановлено, що гр. ОСОБА_4 , знаходилася на робочому місці, займалася приготуванням гарячих напоїв, чаю, кави та обслуговувала відвідувачів кафе. Покладені обов`язки на ОСОБА_4 відповідають обов`язкам офіціанта та баристи.
ФОП ОСОБА_1 відповідно до вимоги від 20.02.2019 № 466 під час інспекційного відвідування надала: витяг про реєстрацію, правила внутрішнього трудового розпорядку, штатні розписи, особові справи всіх працівників (в т.ч. заяви, накази про прийом на роботу, повідомлення ДФС, особові картки ф. П-2), посадові інструкції працівників, книга обліку та руху трудових книжок, розрахунково-платіжні відомості та відомості про виплату заробітної плати працівникам з датою такої виплати, табелі обліку використання робочого часу, накази про звільнення працівників та відомості на виплату їм розрахункових коштів. У вказаних документах дані ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відсутні.
Згідно з описом виявлених порушень ФОП ОСОБА_1 порушено:
-  ч. 1 ст. 24 КЗпП - не укладено трудові договори з працівниками;
- ч. 3 ст. 24 КЗпП - не було подано повідомлення про прийняття на роботу працівників до територіальних органів ДФС за місцем обліку як платника ЄСВ;
- ПКМУ №413 - допущено до роботи працівників без повідомлення про прийняття на роботу працівників до територіальних органів ДФС.
26.03.2019 р. на підставі акту від 21.02.2019 р. за №КВ466/1439/АВ інспекційного відвідування Головним управлінням Держпраці у Київській області винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № КВ466/1439/АВ/ТД/ФС-228, згідно з якою на підставі аб.2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, п. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 р. №509, на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 250 380,00 грн.
Не погодившись з прийнятими постановою про накладення штрафу позивачка звернулася до суду з цим позовом, в якому просила суд її скасувати.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції прийшов висновку про протиправність оскаржуваної постанови про накладення штрафу, прийнятої за результатами проведеного позапланового заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування, оскільки відповідач, як суб`єкт власних повноважень, не довів порушення вимог законодавства про працю позивачем та не підтвердив належними доказами допуск позивачем ОСОБА_4 до роботи без укладення трудового договору. 
Апелянт посилається на те, що при прийнятті оскаржуваної постанови суб`єкт владних повноважень діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 N 877-V державний нагляд (контроль) це - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Згідно з частиною 4 статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Відповідно до частини 5 статті 2 Закону № 877-V, органи Державної служби України з питань праці при проведенні заходів державного нагляду (контролю), забезпечують дотримання принципів державного нагляду (контролю); вимог щодо місця здійснення державного нагляду (контролю); вимог щодо врегулювання окремих питань виключно законами; обмежень у проведеннях заходів нагляду контролю в разі наявності конфлікту інтересів; трактувань норм на користь суб`єкта господарювання у разі їх неоднозначного трактування; заборони на вилучення оригіналів документів та техніки; обов`язку збереження комерційної та конфіденційної таємниці; умов проведення планових заходів, розробки методики для визначення критерій ризику; права суб`єкта господарювання на ознайомлення з підставами заходу та отримання посвідчення (направлення) на проведення заходу; вимог до складення наказу, посвідчення (направлення) на проведення заходу та акту за результатами заходу; відповідальності посадових осіб органу державного нагляду (контролю); прав суб`єктів господарювання; права на консультативну підтримку суб`єктів господарювання; громадський захист; оскарження рішень органів державного нагляду (контролю) та умов віднесення суб`єктів господарювання до незначного ступеня ризиків у разі незатвердження відповідних критеріїв розподілу.
Відповідно до частини четвертої статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).
Статтею 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, що заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом; спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.
Абзацом 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 877- V визначено підставу для здійснення позапланових заходів, а саме звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Відповідно до ч.1 ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11 лютого 2015 року затверджено Положення про Державну службу України з питань праці, відповідно до п.1 якого Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, крім іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.
Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування) визначається Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26 квітня 2017 року, відповідно до п.2 якого державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі проведення інспекційних відвідувань або невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
При цьому судовою колегією враховується, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 року у справі №826/8917/17 постанову Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 року № 295 визнано нечинною.
Визнаючи вказану постанову не чинною зазначав, що здійснення органом державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення має відбуватися у відповідності Закону про контроль.
Порядок № 295 правомірно застосовувався відповідачем під час здійснення перевірки, проте, з огляду на положення ст. 1, ч. 4 ст. 2 Закону №877-V, відсутність інших законів, що визначали б особливості здійснення заходів контролю органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, норми Порядку №295 не підлягають до застосування в частині, що суперечить  Закону №877-V.
Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).
Закон №877-V відносить всі контрольні заходи до планових або позапланових, від чого залежить перелік вимог до їх проведення, а згідно з Порядком №295 такий розподіл не передбачено, тоді як передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань.
Вказані інспекційні відвідування та невиїзні інспектування не віднесено до планових чи позапланових заходів, що свідчить про неузгодженість передбачених Порядком № 295 заходів з положеннями Закону №877-V і позбавляє суд можливості надати оцінку дотриманню відповідачем вимог Закону №877-V, передбачених для планових або позапланових заходів.
Зазначені процедурні порушення свідчать про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , з порушенням положень Закону №877-V, що є достатнім для визнання протиправними та скасування дій та рішень відповідача, що мали місце внаслідок вказаного інспекційного відвідування.
Згідно з п. 5 Порядку № 295 передбачено перелік підстав проведення інспекційних відвідувань, зокрема, - за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
Разом з тим, в наказі Головного управління Держпраці у Київській області від 18.02.2019 №966 «Про проведення інспекційного відвідування» міститься посилання на вказану підставу, без вказівки на інформацію щодо отриманих джерел виявлення неоформлених трудових відносин, в інших матеріалах справи вказане посилання також відсутнє, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для висновку про проведення контрольного заходу з передбаченої п. 5 Порядку № 295 підстави.
Відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з ч.3 ст.24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Як вказує позивач, ОСОБА_4 ніколи не працювала у ФОП ОСОБА_1 що підтверджується також наданими ОСОБА_4 поясненнями. Крім того, гр. ОСОБА_4 також було вписано в акт інспекційного відвідування барбершоп ФОП ОСОБА_9 (копія акту додається) в якому зазначено про перебування гр. ОСОБА_4 на робочому місці у роботодавця ФОП ОСОБА_9 та виконання роботи адміністратора перукарні.
З гр. ОСОБА_10 було укладено цивільно - правовий договір про надання послуг №1-М від 04.02.2019 року, згідно якого остання надавала маркетингові послуги ФОП ОСОБА_1 .
Отже, правовідносини між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_10 були оформлені договором про надання послуг, а відтак вимоги трудового законодавства на них не поширювалися.
Таким чином, враховуючи вищенаведене у сукупності, беручи до уваги при цьому кожен аргумент, викладений  учасниками справи, суб`єкт власних повноважень, не довів порушення вимог законодавства про працю ФОП ОСОБА_1 . Отже, рішення суду першої інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, в судовому рішенні повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, та колегія суддів не вбачає підстав для його скасування. 
Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,  -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Київській області на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.05.2020 у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Київській області про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.05.2020 - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач:                                                                        В. В. Кузьменко 

Судді:                                                                                           Я. М. Василенко

          О. М. Ганечко

Повний текст постанови виготовлено 01.12.2020