ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року	Львів	Справа № 308/7183/20 пров. № А/857/12274/20	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                                            Шевчук С.М.,  
суддів                                                                          Кухтея Р.В., Іщук Л.П.,
за участі секретаря судового засідання                     Чопко Ю.Т., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу відповідача, який зі слів іменований, як громадянин республіки Індії ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23 липня 2020 року (ухвалене у м. Ужгород судом у складі головуючого судді Дергачової Н.В., дату складення повного тексту рішення суду не зазначено) у справі № 308/7183/20 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до відповідача – іменованого зі слів, як громадянин республіки Індії ОСОБА_1  про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, суд-
ВСТАНОВИВ:
І. ОПИСОВА ЧАСТИНА
В липні 2020 року Військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернулася до суду із позовом, яким просила постановити рішення про затримання особи, іменованої, як громадянин республіки Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23 липня 2020 року адміністративний позов задоволено.
Затримано громадянина республіки Індії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. 
Не погоджуючись з рішенням  суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
В обґрунтування апеляційних вимог відповідач посилається на те, що судом першої інстанції порушено приписи ст. 16 КАС України щодо ненадання відповідачу під час судового засідання безоплатної вторинної правової допомоги та не проведення перевірки виконання позивачем п. 9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджених наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБ України від 23.04.2012 року №353/271/150. Відповідно до вказаного пункту Інструкції у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Матеріали справи не містять доказів того, що позивачем було оповіщено Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги та запропоновано відповідачу безоплатну правову допомогу, чим порушені права відповідача на гарантовану правову допомогу. Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на ті обставини, чи було відповідачу роз`яснено право на отримання безоплатної вторинної правової допомоги відповідно до Закону України «Про безоплатну правову допомогу». 
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому просить відмовити відповідачу у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції. Доводи відзиву на апеляційну скаргу по суті співпадають з висновками суду першої інстанції, викладеними в оскаржуваному рішенні. 
Учасники справи були повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені у відповідності до вимог ст. 268 КАС України, шляхом надіслання повідомлень на електронні пошти зазначених учасників справи, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. В судове засідання не прибули, про причини неприбуття не повідомили. Клопотань про відкладення  слухання справи не направляли.
В силу вимог ч. 4 ст. 229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

 ІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи і не заперечується сторонами, що відповідач, іменований зі слів, як громадянин республіки Індії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи у складі групи осіб, вчинив незаконне, поза межами пунктів пропуску, перетинання державного кордону із України в Словацьку Республіку, внаслідок чого 17.07.2020 року був затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки в районі прикордонних знаків №80-81 словацько-українського кордону.
Документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
Відповідача 21.07.2020 року о 19.00 год. відповідача в порядку Угоди між Україною та Європейським співтовариством “Про реадмісію осіб”, встановленим порядком був прийнятий на територію України з Словаччини.
21.07.2020 року ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військовою частиною НОМЕР_1 ) винесено протокол про адміністративне затримання відповідача терміном до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення у зв`язку із вчиненням ним правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП (а.с.4).

ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалюючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, намагався незаконно перетнути державний кордон України, беручи до уваги відсутність у відповідача документів, що дають право на перетин державного кордону України, суд дійшов висновку про задоволення позову в частині затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України. 

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке. 
          Відповідно до положень ст. ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
          У статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в`їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
          Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається      Законом України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”.
          Відповідно до ч. 3   ст. 3 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”   іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися      Конституції      та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
          Згідно з п. 14   ст. 1 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до ч. 1   ст. 289 КАС України      за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема: затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Відтак, чинним законодавством передбачено, що у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, до нього може бути застосовано судом такий захід, як затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Згідно п. 2.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої      Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012, № 353/271/150, зареєстрованої в Мін`юсті 21.05.2012 за № 806/21119, у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).
Відповідно до п. 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого      постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно п. 5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.
          Згідно з ч. 11    ст. 289 КАС України   строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
          Системний аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Тобто, у випадку застосування процедури реадмісії до такої особи положення чинного законодавства не містять застережень щодо неможливості її затримання.          
          Аргументом для затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України є наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Як свідчать матеріали справи, будь-які документи, що посвідчують особу відповідача чи підтверджують його громадянську належність до певної країни на момент прийняття судом першої інстанції рішення були відсутні. Позивачем було зазначено, що відповідач є невстановленою особою, установчі дані зазначені з його слів. Окрім того, відповідач вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань.
Крім того, слід зазначити, що між Україною та Республікою Індією угоди про реадмісію не укладено. 
Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено, що у відповідача відсутній належний паспортний документ для виїзду з території України на підставі якого він може вибути з території України, він не належить до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, порушив законодавство України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців, що виразилось в спробі незаконно перетнути державний кордон з України в Словацьку Республіку, потрапив на територію України нелегальним шляхом, не маючи жодних законних підстав перебувати на території України.
Таким чином, відповідач вчинив незаконне перетинання державного кордону із України в Словацьку Республіку, що підтверджується протоколом про адміністративне затримання (а.с.4). Вказані обставини були підставою для звернення органу охорони державного кордону до суду із даним адміністративним позовом.
Отже, звертаючись до суду з позовом про затримання особи, яка зі слів ідентифікувала себе, як громадянин республіки Індії ОСОБА_1 , з метою ідентифікації із розміщенням його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, строком на 6 (шість) місяців, позивач послався на те, що відповідач намагався незаконно перетнути державний кордон з України в Словацьку Республіку та у нього були відсутні будь-які документи, що посвідчують його особу чи підтверджують його громадянську належність до певної країни. Тобто, в якості підстав для звернення до суду з даним позовом щодо затримання громадянина республіки Індії ОСОБА_1 позивачем визначено неможливість ідентифікувати відповідача та як наслідок забезпечити його видворення.
          Щодо покликання скаржника, що судовий розгляд в суді першої інстанції було проведено всупереч вимогам закону щодо ненадання відповідачу під час судового засідання безоплатної вторинної правової допомоги та не проведення перевірки виконання позивачем п. 9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджених наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБ України від 23.04.2012 року №353/271/150, то суд апеляційної інстанції вважає такі безпідставними, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, зокрема копії протоколу про адміністративне затримання відповідача від 21.07.2020 у відповідних графах зазначено, що відповідач потребує послуги захисника, якого необхідно запросити. Про затримання особи повідомлено ЦБВПД № 575 о 19.10 год. 21.07.2020 в телефонному режимі, інформацію прийняв ОСОБА_3 (а. с. 4 зворот). 
Отже, покликання скаржника щодо неповідомлення позивачем Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги спростовуються вище викладеним, та до уваги судом не беруться. 
Також, у матеріалах справи є розписка відповідача про те, що він отримав пам`ятку про свої права та обов`язки, передбачені КАС України, розгляд справи проведено за участю перекладачів (а. с. 14). 
Відтак, порушення права відповідача на правову допомогу, на думку суду апеляційної інстанції відсутні.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність затримання відповідача, який з його слів  ідентифікований, як громадянин республіки Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що  на час прийняття рішення судом першої інстанції підлягали до задоволення.   
Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги щодо порушення норм матеріального та процесуального права не спростовують законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Рішення  суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст. 271, ст. 272, ст.289, ст. 308, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 325, ст. 328, ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,
                                  
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відповідача, який з його слів ідентифікує себе, як громадянин республіки Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - залишити без задоволення.
Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23 липня 2020 року у справі № 308/7183/20  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	С. М. Шевчук 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	Л. П. Іщук  	
Повне судове рішення складено 29 жовтня 2020 року.