ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 грудня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/4421/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Волкової К.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі
апеляційну скаргу  Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2020 року (головуючий суддя Віхрова В.С.)
у справі  № 160/4421/20
за позовом   Комунального підприємства «Міський тролейбус»
до  Східного офісу Держаудитслужби
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Ернерініг»
про  визнання протиправним та скасування висновку, - 

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Міський тролейбус» звернулось до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Ернерініг», в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за номером ID: UA-2020-01-13-001210-с, який був оприлюднений 02.04.2020.
Позовні вимоги обґрунтовані помилковістю висновків відповідача, що укладений за результатами проведених  торгів договір на закупівлю (постачання) електроенергії № 16/02 від 16.03.2020 між КП «Міський тролейбус» та ТОВ «Ернерініг», не відповідає змісту тендерної пропозиції учасника-переможця, зокрема, щодо строків постачання електричної енергії, періоду по ставки та дати укладення договору.  Фактично договір відповідає вимогам ст. ст. 627, 628 ЦК України, ст. 180 ГК України і, тим самим, відповідає вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.08.2020 позов задоволено.
Суд за встановлених обставин дійшов висновку, що виявлені відповідачем порушення не відповідають змісту норми ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час спірних правовідносин). Суд першої інстанції погодився з позицією позивача, що відповідач допустив підміну понять «тендерна пропозиція» та «тендерна документація», що мало наслідком формування хибних висновків про те, що зміни внесені в Договір не відповідають тендерній пропозиції.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне дослідження доказів, просить скасувати рішення суду та відмовити в задоволенні позову. Апеляційна скарга мотивована незгодою з висновками суду першої інстанції, відповідач наполягає, що моніторингом встановлено порушення ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час спірних правовідносин), оскільки умови договору від 16.03.2020 №16/02, укладеного за результатами торгів з ТОВ «Ернерініг» відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника  - переможця торгів. 
Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі. 
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення залишити без змін. Також позивачем поданий клопотання про розгляд справи  без участі представника позивача.
Представник третьої особи надав пояснення по суті спірних правовідносин, погоджується з позицією позивача, підтримує його вимоги про залишення рішення суду першої інстанції без змін як законного та обґрунтованого. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке. 
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 13.01.2020 Комунальне підприємство «Міський тролейбус», як замовник, в електронній системі закупівель на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/ оприлюднило оголошення на проведення процедури відкритих торгів на закупівлю: предмет закупівлі, за кодом ДК 021:2015:09310000-5, - Електрична енергія (постачання електричної енергії) № UA-2020-01-13-001210-с та тендерну документацію,  затверджену рішенням терндерного комітету від 13.01.2020, оформленим  протоколом № 8.
За результатами проведених торгів  03.03.2020 переможцем визнано ТОВ «Ернерініг».
16.03.2020 між Комунальним підприємством «Міський тролейбус» та «Ернерініг» укладений договір № 16/02 від 16.03.2020 «Про постачання електричної енергії споживачу».
Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 13.03.2020 за №56 прийнято рішення про початок моніторингу відносно закупівлі за номером ID: UA-2020-01-13-001210-c.
Підставою для здійснення моніторингу стали дані автоматичних індикаторів ризиків та виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами проведеного відповідачем  моніторингу закупівлі, унікальний номер   UA-2020-01-13-001210-c, складений висновок № 180 про результати моніторингу закупівлі, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби 02.04.2020.
Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних позицій, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: оголошення про проведення закупівлі, річний план закупівель Комунального підприємства «Міський тролейбус» (далі - Замовник) на 2020 рік, тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням тендерного комітету від 13.01.2020 протокол № 8, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції учасників ТОВ «Вєк Технолоджі», ТОВ «Енергогазрезерв», ТОВ «Мартін Трейд» ТОВ «Хмельницькенергозбут», тендерну пропозицію учасника - переможця ТОВ «Ернерінг», повідомлення про намір укласти договір від 03.03.2020 р., договір від 16.03.2020 № 16/02, пояснення Замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель 01.04.2020.
Моніторингом установлено, що на порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору від 16.03.2020 № 16/02, укладеного за результатами торгів, відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника- переможця, зокрема:
- відповідно до пункту 4.4 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації визначено строк поставки товару (електроенергії) - протягом 2020 року. Пунктом 3.1 проекту договору, що є Додатком 2 до тендерної документації, визначено, що початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві - приєднанні, що є додатком 1 до цього договору. В заяві - приєднанні, що є додатком 1 до проекту договору зазначено початок постачання електроенергії з 1 січня 2020 року;
- в тендерній пропозиції ТОВ «Ернерінг» міститься лист - згода від 13.02.2020 № 41/1302, в якому зазначено, що ТОВ «Ернерінг» ознайомилося з істотними умовами проекту договору про закупівлю, які наведені в Додатку №2 до тендерної документації, та зобов`язується укласти договір в редакції, запропонованій Замовником, та гарантує їх виконання на викладених мовах. Проте, згідно з умовами укладеного між Замовником та ТОВ «Ернерінг» договору від 16.03.2020 № 16/02 про постачання електричної енергії споживачу, початок постачання електричної енергії з 19 березня 2020 року, що підтверджується заявою-приєднання (Додаток 1 до договору);
- в договорі від 16.03.2020 № 16/02 про постачання електричної енергії Споживачу міститься пункт 2.2, в якому визначено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з 19 березня 2020 року по 31 грудня 2020 року становить 18 682 210 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператором систем розподілу або за формою затвердженому цим договором. Проте в проекті договору, що є Додатком 2 до тендерної документації та в проекті договору, який міститься в тендерній пропозиції ТОВ «Ернерінг», зазначений пункт відсутній. Поряд із зазначеним, вказаний у договорі обсяг постачання електричної енергії у кількості 18 682 210 кВт*год відповідно до Додатку 4 до тендерної документації на закупівлю товару є обсягом, який є загалом на 12 місяців 2020 року;
- в договорі від 16.03.2020 № 16/02 про постачання електричної енергії споживачу міститься пункт 13.9, в якому зазначено, що дія говору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку. Проте в проекті договору, що є Додатком 2 до тендерної документації та в проекті договору, який міститься в тендерній пропозиції ТОВ «Ернерінг», зазначений пункт відсутній.
При цьому відповідач вказує, що відповідно до ч.1 ст.37 Закону України  «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону. 
Виходячи з наведених обставин, відповідач встановив, і про це зазначив у висновку, що за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону.
В резолютивній частині  висновку про результати моніторингу закупівлі від 02.04.2020 міститься зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до  ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»  протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення  (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі. 
Згідно  ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до ч.6 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII в редакції на час виникнення спірних правовідносин за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені цим же Законом України «Про публічні закупівлі».  
Відповідно до ч.1 ст.12  Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ч.2 ст.12 Закону №922-VІІІ).
Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій (ч.3 ст. 12 Закону № 922-VIII).
Статтею 22 Закону №  922-VIII встановлені   вимоги до тендерної документації.
Згідно частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема,: 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПД
Порядок подання тендерних пропозицій встановлений статтею 25 Закону № 922-VIII.
Відповідно до ч.6 ст.28 Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Статтею 36 Закону № 922-VIII встановлені основні вимоги до договору про закупівлю.
Так, договір про закупівлю укладається відповідно до норм  Цивільного кодексу України  та  Господарського кодексу України  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1).
Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством (ч.2).
Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (ч.3). 
Відповідно до ч.4 ст.36 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;  8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Згідно п.5 ст.36 Закону № 922-VIII дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Відповідно до ст.37 Закону № 922-VIII   договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог  частини четвертої  статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до  статті 18  цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених  частиною другою  статті 32  та  абзацом восьмим частини третьої статті 35  цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до  статті 18  цього Закону.
В спірному випадку, відповідачем встановлено порушення вимог ч.4 ст. 36 Закону, а саме: невідповідність умов договору від 16.03.2020 № 16/02, укладеного між замовником КП «Міський тролейбус» (позивач) та ТОВ «Ернерінг» (третя особа), умовам тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ернерініг» щодо строків, обсягу постачання електричної енергії, дії договору про закупівлю.  
При цьому відповідач виходив з того, що в тендерній пропозиції ТОВ «Ернерініг» міститься лист-згода від 13.02.2020 № 41/1302, згідно якому ТОВ «Ернерінг» ознайомилося з істотними умовами проекту договору про закупівлю, які наведені в Додатку №2 до тендерної документації, та зобов`язується укласти договір в редакції, запропонованій Замовником, та гарантує їх виконання на викладених мовах.
З огляду на встановлені  у справі обставини, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що виявлена відповідачем під час проведеного моніторингу закупівлі   UA-2020-01-13-001210-c  невідповідність не є свідченням порушення ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII.   
Дійсно, за змістом наведеного вище листа ТОВ «Ернерінг» від 13.02.2020 № 41/1302 у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ернерінг» істотні умови договору про закупівлю мають відповідати істотним умовам договору, які визначені в тендерній документації замовника КП «Міський тролейбус».
Втім, при застосуванні приписів ч. 4  ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» слід враховувати, що в розумінні цього Закону в редакції на час виникнення спірних правовідносин (ст.1): договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; 
тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;  
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
За приписами ч.1 ст.25 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у  статті 17  цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Отже, відомості, визначені замовником в тендерній документації відповідно до ст. 22 Закону № 922-VIII щодо строків поставки товару, його кількості, не є складовими  тендерної пропозиції учасника.
Тому визначення  в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до укладеного договору від 16.03.2020 № 16/02, початку постачання електричної енергії споживачу - 19.03.2020, а не 01.01.2020 як вказано в заяві-приєднанні, яка є додатком до проекту договору, який, в свою чергу, є Додатком №2 до тендерної документації, а також включення до договору від 16.03.2020 № 16/02 пункту 2.2 щодо очікуваного обсягу постачання електричної енергії на період з 19.03.2020 по 31.12.2020, який відсутній в проекті договору, що є Додатком 2 до тендерної документації, не свідчить про  невідповідність цих умов умовам тендерної пропозиції учасника – переможця торгів ТОВ «Ернерінг».
Також суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке. 
Як вказано вище, відповідно до ч.1 ст.36 Закону № 922-VIII в редакції на час виникнення спірних правовідносин договір про закупівлю укладається відповідно до норм  Цивільного кодексу України  та  Господарського кодексу України   з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, отже строки поставки не є істотною умовою договору та встановлюються (уточнюються в договорі) при його підписанні. 
Крім того, приймаючи до уваги, що  такий  договір укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі, положення ч.3 ст. 631 Цивільного кодексу України в даному випадку не можуть застосовуватись, на стадії оприлюднення оголошення про проведення закупівлі та тендерної документації неможливо точно визначити початкову дату поставки, тому в договорі від 16.03.2020 № 16/02 не могла бути зазначена умова щодо поставки товару з 01.01.2020.
Стосовно доводів відповідача щодо включення до  договору від 16.03.2020 № 16/02 пункту 13.9 всупереч умовам тендерної пропозиції  суд апеляційної інстанції зазначає, що за свої змістом означений пункт договору не стосується ані тендерної пропозиції, ані істотних умов договору, тому не порушує вимог  ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII. Крім того, умова п.13.9 договору від 16.03.2020 № 16/02 в повній мірі відповідає приписам ч.5 ст.36 Закону № 922-VIII.
Виходячи з вищенаведеного, висновок Східного офісу Держаудитслужби від 02.04.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-13-001210-с є протиправним, підлягає скасуванню. 
Суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову.
Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.  
Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322  Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.  
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2020 року у справі № 160/4421/20 залишити без змін.  
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко