СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2020 р.                                                                   Справа № 922/856/20  

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання  Міракова Г.А.

за участю представників:
позивач - не з`явився;
відповідач  - Литвин А.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача (вх.2086Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 14.07.2020,  ухвалене суддею Шатерніковим М.І., повний текст якого складено 20.07.2020, у справі

за позовом Фізичної особи-підприємця Сметани Олександра Анатолійовича, м. Харків, 
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, 
про визнання недійсним рішення,

                                                          ВСТАНОВИВ:

    Фізична особа-підприємець Сметана Олександр Анатолійович звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" від 07.08.2018 року № 85р/к у справі № 2/20-1-18. Витрати зі сплати судового збору позивач просить суд покласти на відповідача. 
     Рішенням Господарського суду Харківської області від 14.07.2020 у справі №922/856/20 у позові відмовлено повністю.  
Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 14.07.2020 у справі № 922/856/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. 
Ухвалою суду від 25.08.2020 апеляційну скаргу позивача на рішення Господарського суду Харківської області від 14.07.2020 залишено без руху, з тих підстав, що заявником скарги не виконано вимог п. 2 частини 3 статті 258 Господарського процесуального кодексу України щодо подання доказів сплати судового збору.
У визначений ухвалою суду строк  від позивача до матеріалів справи надійшла заява про усунення недоліків з доказами сплати судового збору.
Апеляційний господарський суд у складі, визначеному автоматизованою системою, перевіривши відповідність матеріалів апеляційної скарги вимогам процесуального закону, встановив, що матеріали апеляційної скарги відповідають вимогам закону, що є підставою для відкриття апеляційного провадження.
На виконання вимог ухвали суду від 15.09.2020 Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надало відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, просить рішення господарського суду залишити без змін. 
У судове засідання з`явився представник відповідача.
Позивач через канцелярію суду надіслав клопотання, в якому просив розгляд справи здійснювати за його відсутності за наявними у справі матеріалами.
Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду залишити без змін.
Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.
Рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.08.2018 № 85-р/к у справі № 2/20-1-18:
- визнано, що ФОП Сметана О.А. вчинив порушення, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання у господарській діяльності на загальнодержавному ринку пестицидів та іншої агрохімічної продукції позначення "ІНФОРМАЦІЯ_7" без дозволу (згоди) ТОВ "АГРОПРОМНІКА" (ідентифікаційний код - 30745174), яке раніше почало використовувати його у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання;
- за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього Рішення № 85-р/к, на ФОП Сметану О.А. накладено штраф у розмірі 49 250 гривень.
ФОП Сметана О.А. вважає вказане рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України протиправним і таким, що підлягає визнанню недійсним в судовому порядку. В обґрунтування своїх вимог посилається на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Так, позивач зазначає, що резолютивною частиною Рішення визначено використання відповідачем у господарській діяльності позначення «ІНФОРМАЦІЯ_7». При цьому, в мотивувальній частині Рішення зазначено про використання заявником позначення «ІНФОРМАЦІЯ_9» (пункт 16). Пунктом 29 мотивувальної частини Рішення зазначено про використання відповідачем позначення «ІНФОРМАЦІЯ_9».
В обґрунтування Рішення покладено висновок судової експертизи від 17.06.2007 № 5705, предметом дослідження якої було позначення «ІНФОРМАЦІЯ_6».
Отже, викладене, на думку ФОП Сметани О.А., свідчить про неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
Позивач не погоджується з рішенням Господарського суду Харківської області, яким у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі, вважає його таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Однак, на думку судової колегії, рішення господарським судом винесено за результатом повного, всебічного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи, з огляду на таке.
ФОП Сметана О.А., посилаючись на припинення з 01.11.2018 Комунального підприємства-редакції газети «Слобідський край», вважає, що станом на теперішній час Рішення № 85-р/к вважається неопублікованим відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції», а відтак і досі не доведеним належним чином до відома ФОП Сметани О.А., у зв`язку з чим останній має право на оскарження Рішення № 85-р/к.
Проте, колегія суддів звертає увагу на те що постановою Східного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 у справі №922/4339/19 за позовом Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (зараз Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) до ФОП Сметани О.А. про стягнення штрафу та пені за Рішенням №85-р/к було встановлено наступне:
«Відповідач стверджує, що безумовною вимогою абзацу 5 частини першої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є оприлюднення інформації про прийняте рішення, зокрема друкованих виданнях відповідної обласної ради, тобто таких, що мають статус юридичної особи публічного права. Однак, враховуючи, що Харківська обласна рада вийшла зі співзасновників комунальної газети «Слобідський край» згідно рішення облради від 14.04.2016, тому відповідно до вимог частини першої статті 102 Цивільного кодексу України юридичну особу -комунальне підприємство-редакцію газети «Слобідський край» припинено з 01.11.2018. Всупереч зазначеного, суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку, що дана газета не припинила свою діяльність.
Однак, вказані посилання не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки місцевим господарським судом з`ясовано, що з 1 січня 2016 року набрав чинності Закон України № 917-VIII «Про реформування державних і комунальних друкованих засобів масової інформації», згідно з яким протягом наступних трьох років в Україні триватиме роздержавлення преси: вихід органів влади і місцевого самоврядування зі складу засновників (співзасновників) друкованих ЗМІ або перетворення друкованих ЗМІ, заснованих центральними органами виконавчої влади, на офіційні друковані видання. Реформування друкованих ЗМІ та редакцій здійснюється у два етапи: перший - протягом одного року з дня набрання чинності Закону та другий - протягом наступних двох років.
01.11.2018 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було внесено запис № 14801120018025572 про припинення юридичної особи комунального підприємства-редакції газети «Слобідський край» саме в результаті його реорганізації. Вказані обставини, що встановлені судом першої інстанції, відповідачем не спростовані.
Зважаючи на те, що комунальне підприємство-редакція газети «Слобідський край» не припинило свою діяльність, а було реорганізовано у відповідності до вимог Закону України «Про реформування державних і комунальних друкованих засобів масової інформації», колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє доводи відповідача, на які він вказує, як на підставу обґрунтувань своєї апеляційної скарги.
До того ж, колегія суддів бере до уваги те, що газета «Слобідський край» відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.12.2017 № 957-р «Про друковані засоби масової інформації загальнодержавної та місцевої сфери розповсюдження, в яких у 2018 році розміщуються оголошення про виклик до суду відповідача, третіх осіб, свідків, місце фактичного проживання (перебування) яких невідоме, повістки про виклик підозрюваного, обвинуваченого та інформація про процесуальні документи» включена до переліку друкованих засобів масової інформації місцевої сфери розповсюдження Харківської області.
Апеляційний господарський суд вважає, що доводи скаржника щодо відсутності у газети «Слобідський край» станом на 22.11.2018 статусу офіційного друкованого видання у розумінні статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не є відомостями, підтвердженими належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами у розумінні статей 76-78 Господарського процесуального кодексу України».
Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській,   цивільній   або   адміністративній   справі, що набрала законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Копія Рішення № 85-р/к була направлена ФОП Сметані О.А. рекомендованим листом № 6102222645670 за його місцезнаходженням: АДРЕСА_1.
Втім, рекомендований лист №6102222645670 було повернуто на зворотну адресу за закінченням терміну зберігання, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення та копією конверта поверненого відправлення з відповідною позначкою.
Згідно з абзацом другим частини 1 статі 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України «Голос України», газета Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр», «Офіційний вісник України», друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).
Інформація про прийняте Рішення № 85-р/к опублікована в газеті «Слобідський край» від 22.11.2018 № 94 (22630) .
Згідно зі статтею 62 Закону України «Про захист економічної конкуренції», перебіг строку, який обчислюється роками, місяцями або днями, починається наступного дня після календарної дати або настання події, якими визначено його початок.
Копія Рішення № 85-р/к вважається такою, що отримана ФОП Сметаною О.А., з урахуванням статті 62 Закону України «Про захист економічної конкуренції», 03.12.2018, оскільки 02.12.2018 припадає на вихідний день (неділя).
Двомісячний строк на оскарження ФОП Сметаною О.А. Рішення № 85-р/к закінчився 04.02.2019 (включно).
Отже, позовна заява подана ФОП Сметаною О.А. з пропущенням присічного строку оскарження Рішення №85-р/к.
Пунктом 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» передбачено, що господарським судам слід враховувати, що строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено.
Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується.
Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України та його органів.
Таких висновків і дійшов  господарський суд першої інстанції у своєму рішенні. 
У апеляційній скарзі ФОП Сметана О.А. зазначає, що, вирішуючи питання про поновлення строку звернення із заявою, адміністративна колегія Антимонопольного комітету посилалась на наявність судового рішення. Проте, як зазначив ФОП Сметана О.А., використання судового способу захисту «порушених» прав жодним чином не обмежує застосування інших способів захисту, а відтак відсутні поважні причини для звернення до Відділення з заявою. На думку позивача, суд першої інстанції протиправно ухилився від дослідження даної обставини.
Стосовно наведеного апеляційний суд зазначає таке.
Відповідно до частини першої статті 18 Господарського процесуального кодексу, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого    самоврядування,    їх    посадовими    та    службовими    особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 21.09.2017 у справі  №922/4820/16 ФОП Сметані  О.А.  заборонено  використовувати позначення  ІНФОРМАЦІЯ_6  у друкованих  виданнях, рекламі, мережі  1 Інтернет,   на   етикетках,   упаковках,   під   час   пропонування   товарів для продажу, їх продажу та іншого застосування такого позначення.
Проте, враховуючи, що після набрання рішенням у вказаній судовій справі законної сили, використання ФОП Сметаною О.А. позначення «ІНФОРМАЦІЯ_9» не припинено, ТОВ «АГРОПРОМНІКА», керуючись частиною другою статті 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», звернулося до Антимонопольного комітету України за захистом своїх прав та просило визнати поважними причини пропуску строку звернення із заявою про порушення ФОП Сметаною О.А. законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Антимонопольний комітет, враховуючи причини пропуску строку звернення із вказаною заявою поважними, поновило строк.
Зазначені обставини були прийняті до уваги судом першої інстанції та досліджувались під час розгляду справи № 922/856/20.
Антимонопольний комітет у відзиві на скаргу не погоджується з тим, що ним безпідставно, як стверджує позивач,  визначено  ФОП Сметану О.А. відповідачем у справі №2/20-1-18,  оскільки під час здійснення Заявником закупівлі інсектоакарициду «ІНФОРМАЦІЯ_7» через веб-сайт «ІНФОРМАЦІЯ_1» в якості виробника інектоакарициду було вказано: «ООО «ЗЕЛЕНАЯ АПТЕКА САДОВОДА», Россия, Москва» (мова оригіналу), а Відділенням взагалі не вирішувалось питання стосовно залучення ООО «ЗЕЛЕНАЯ АПТЕКА САДОВО ДА» до участі у справі.
На спростування наведеного Антимонопольний комітет зазначає, що, по-перше, ФОП Сметана О.А. не посилається на будь-які норми права та не зазначає, на якій саме правовій підставі Відділення мало залучити виробника інсектоакарициду до участі у справі, зокрема, в якості відповідача.
По-друге, обставини, встановлені під час аналізу інформації, викладеній ТОВ «АГРОПРОМНІКА» в заяві до Відділення та обставини, встановлені під час безпосереднього розгляду справи, свідчать про те, що саме ФОП Сметана О.А. є належним відповідачем у конкурентній справі №2/20-1-18, з огляду на наступне.
Відповідно до інформації, наданої ТОВ «АГРОПРОМНІКА» 18.11.2016 працівниками Заявника, в мережі Інтернет на сторінці веб-сайту «ІНФОРМАЦІЯ_1» за посиланням «ІНФОРМАЦІЯ_10» виявлена інформація стосовно пропонування ФОП Сметаною О.А. для продажу інсектоакарициду з розміщенням позначення «ІНФОРМАЦІЯ_7», який ТОВ «АГРОПРОМНІКА» раніше почало використовувати у своїй господарській діяльності.
Відповідно до довідки від 02.03.2017 №34/2017-ДР-ЦК КОНСОРЦІУМУ «УКРАЇНСЬКИЙ ЦЕНТР ПІДТРИМКИ НОМЕРІВ І АДРЕС» (УЦПНА) ДЕПАРТАМЕНТУ «ЦЕНТР КОМПЕТЕНЦІЇ» (Довідка) реєстрантом веб-сайту «ІНФОРМАЦІЯ_1» є Сметана Олександр, контактний телефон: НОМЕР_1 .
На зазначеному веб-сайті розміщена інформація щодо реалізації агромагазином «ІНФОРМАЦІЯ_13» широкого асортименту товарів-засобів захисту для дому, дачі, саду та огороду, зокрема щодо реалізації інсектоакарициду «ІНФОРМАЦІЯ_7».
Також, на веб-сайті « ІНФОРМАЦІЯ_1 » розміщені наступні ідентифікатори: адреса електронної пошти - « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; контактна особа - Сметана Олександр Анатолійович ; один з номерів телефонів - НОМЕР_1 . 
Відповідно до Довідки веб-сайт «ІНФОРМАЦІЯ_1» доступний за вказаним доменним ім`ям для публічного використання; його реєстрантом є Сметана Олександр .
Додатково, за результатами дослідження змісту веб-сайту «ІНФОРМАЦІЯ_1» встановлено, що останній позиціонує себе у якості веб-сайту «Агромагазин «САД-ГОРОД».
Також, на веб-сайті розміщено інформацію щодо наявності ліцензій Міністерства аграрної політики та продовольства України НОМЕР_4. Відповідно до ліцензійного реєстру суб`єктів господарювання, які мають ліцензії на провадження господарської діяльності з торгівлі пестицидами та агрохімікатами (тільки регуляторами росту рослин), розміщеного за посиланням «ІНФОРМАЦІЯ_12», вказана ліцензія належить Сметані О.А.  (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ).
На веб-сайті «ІНФОРМАЦІЯ_1» зазначено, що контактною особою є Сметана О.А. та, зокрема, номер телефону НОМЕР_1 .
В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, розміщеному на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України  міститься інформація щодо здійснення зв`язку з ФОП Сметаною О.А., як контактний номер телефону зазначено - НОМЕР_1 .
Крім того, згідно з відомостями Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів та послуг, розміщеного на офіційному веб-порталі Державної служби інтелектуальної власності України, власником свідоцтва на знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_13» є саме Сметана О.А. (номер свідоцтва НОМЕР_3, дата реєстрації 25.10.2016, відповідно до Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків свідоцтво видане для 1, 5 та 35 класів).
Тобто, Господарський суд всебічно та повно розглянув наведені обставини і дійшов обґрунтованих висновків відповідно до обставин справи.
Також, позивач вказує, що у різних частинах Рішення № 85-р/к зазначаються нібито різні назви інсектоакарициду, зокрема, резолютивною частиною Рішення № 85-р/к визначено використання ФОП Сметаною О.А. у господарській діяльності позначення «ІНФОРМАЦІЯ_7», мотивувальною частиною - використання ТОВ «АГРОПРОМНІКА» позначення «ІНФОРМАЦІЯ_9» (пункт 16 Рішення № 85-р/к), пунктом 29 мотивувальної частини Рішення № 85-р/к - використання Позивачем позначення «ІНФОРМАЦІЯ_9», а в обґрунтування Рішення № 85-р/к покладено висновок судової експертизи від 17.06.2007 №5705, предметом дослідження якої є «ІНФОРМАЦІЯ_7».
Проте, зазначене твердження не спростовує обґрунтованість та законність Рішення № 85-р/к, оскільки сукупність обставин, наведена в оскаржуваному рішенні,   що   підтверджуються   належними,   допустимими   і   достатніми доказами, доводить факт вчинення неправомірного використання позначень.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.
Крім вищезазначеного, відповідно до часини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
У рішенні Господарського суду Харківської області від 21.09.2017 у справі №922/4820/16, яким ФОП Сметані О.А. заборонено використовувати позначення "ІНФОРМАЦІЯ_7" у друкованих виданнях, рекламі, мережі Інтернет, на етикетках, упаковках, під час пропонування товарів для продажу, їх продажу та іншого застосування такого позначення, зокрема, зазначено наступне:
«Наразі є доведеним факт використання відповідачем належного позивачеві знаку для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_7" згідно свідоцтва на знак для товарів і послуг НОМЕР_5 від 11 червня 2007 року. Використання здійснюється шляхом нанесення на упаковку товару, який пропонується на інтернет-сайті за доменом ІНФОРМАЦІЯ_8,          який належить  відповідачу.
Відповідно до висновку судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №5705 по справі №922/4820/16 - позначення "ІНФОРМАЦІЯ_6", нанесене на упаковку товару, який пропонується на інтернет-сайті за доменом ІНФОРМАЦІЯ_11 є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_7" за свідоцтвом України НОМЕР_5 від 17 червня 2007року.
Таким чином, суд дійшов висновку про те, що відповідачем під час реалізації "ІНФОРМАЦІЯ_7" використано знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_7" згідно свідоцтву на знак для товарів і послуг НОМЕР_5 від 11 червня 2007року, право на який належить позивачеві.
Натомість, відповідачем всупереч вимог ст. 4-3 та ст. 33 ГПК України доказів на спростування викладених обставин не надано.
Доказів додержання відповідачем вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" щодо правомірності використання на його інтернет-сайті «ІНФОРМАЦІЯ_1» знаку для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_7", який належить позивачу згідно свідоцтву на знак для товарів і послуг НОМЕР_5 від 11 червня 2007року, не надано».
Тому, твердження Позивача про застосування нібито різних найменувань позначень ніяким чином не впливають на факт доведеного вчинення порушення, що підтверджується наступним.
До Відділення листом від 02.11.2017 надійшла заява ТОВ «АГРОПРОМНІКА» про порушення ФОП Сметаною О.А. законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання у господарській діяльності на загальнодержавному ринку пестицидів та іншої агрохімічної продукції позначення «ІНФОРМАЦІЯ_7» без дозволу (згоди) Заявника, який раніше почав використовувати його у своїй господарській діяльності (Заява).
Дорученням Антимонопольного комітету України від 17.11.2017 №13-03/428 відповідно до пункту 11 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р) (із змінами), територіальному відділенню надано повноваження на розгляд Заяви та за наявності підстав прийняття відповідного рішення.
ТОВ «АГРОПРОМНІКА» з 2002 року використовує в своїй діяльності позначення «ІНФОРМАЦІЯ_7» на ринку пестицидів та іншої агрохімічної продукції, що підтверджується Дозволом від 28.03.2002 № 076.02.12-24.20.0, виданим ТЕРИТОРІАЛЬНИМ УПРАВЛІННЯМ ПО ДНІПРОПЕТРОВСЬКІЙ ОБЛАСТІ ДЕРЖАВНОГО ДЕПАРТАМЕНТУ З НАГЛЯДУ ЗА ОХОРОНОЮ ПРАЦІ, відповідно до якого ТОВ «АГРОПРОМНІКА» дозволяється виробництво та реалізація інсекто-акарициду «ІНФОРМАЦІЯ_6», ліцензією МІНІСТЕРСТВА ПРОМИСЛОВОЇ ПОЛІТИКИ УКРАЇНИ від 11.03.2002 № 135338, ліцензією МІНІСТЕРСТВА АГРАРНОЇ ПОЛІТИКИ УКРАЇНИ від 25.11.2010 №564167, тарною етикеткою на ІНФОРМАЦІЯ_6, затвердженою заступником Міністра Міністерства природи України А. Гриценко 28.11.2005, договором на виготовлення поліграфічної продукції від 02.02.2015 №05/02-15, договором від 07.06.2006 №16 на придбання видувної форми для виготовлення корпусу пляшки для нехарчових продуктів «Агропромніка 0,5 літров» ємністю 550 мл у відповідності з погодженим кресленням ВІ.00550.ТЧ.
Інсектоакарицид - це хімічний препарат, що застосовується для захисту рослин від кліщів та інших видів комах. Реалізація інсектоакарициду «ІНФОРМАЦІЯ_9» виробництва Заявника здійснюється з власних складських приміщень за допомогою рекламування на власному веб-сайті «agropromnika.dp.ua», в друкованих засобах масової інформації та веб-сайтах « zasoby.com.ua », «vashsad.ua», « leto.ua », «agrostart.com.ua»,          « t-service.avcom.in.ua », «superagronom.com», «hectare.com.ua», «agro-arena.com.ua» тощо по всій території України. На підтвердження зазначеного ТОВ «АГРОПРОМНІКА» надано договір куплі-продажу від 19.02.2018 № 19/02-2, видаткові накладні від 13.03.2018 № РН-0000030, від 02.04.2017 №0000061, від 10.04.2016 № РН-0000096, від 02.04.2014 № РН-0000056 тощо.
ТОВ «АГРОПРОМНІКА» є власником знаку для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_7» на підставі свідоцтва на знак для товарів і послуг від 11.06.2007 НОМЕР_5, номер заявки: m 2005 14072, дата подання заявки: 21.11.2005, дата публікації відомостей про видачу свідоцтва та номер бюлетеня: 11.06.2007 № 8.
Знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_7» відповідно до вказаного свідоцтва зареєстрований для класу 5 Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків: Кл. 5 - Акарициди; хімічні препарати для оброблення винограду, ураженого хворобою; гербіциди; препарати для нищення гнилісних грибів; хімікати для оброблення злаків, уражених сажкою; інсектициди (комах отруйники, хімікати для нищення комах); відлякувальники (репеленти) комах; комаховіднаджувальні пахощі; препарати для нищення личинок комах; хімічні препарати проти мілдью; препарати для нищення паразитів; пестициди (отрутохімікати); піретрумовий порошок (інсектицидний); протиспореві препарати; препарати для нищення слимаків; тютюнові екстрати (інсектициди); хімікати для обробляння проти філоксери; фунгіциди (протигрибкові препарати).
ТОВ «АГРОПРОМНІКА» приймає участь в тематичних виставках, семінарах, де отримує різні нагороди, призи, відзнаки, тощо. 
Також, ТОВ «АГРОПРОМНІКА» здійснюється популяризація власної діяльності шляхом публікацій в різноманітних друкованих засобах масової інформації, зокрема: в журналі «Напої. Технології та Інновації», газеті «Газета по українські», журналі «Позиція», журналі «Огородник» тощо, що підтверджується відповідними договорами.
Таким чином, ТОВ «АГРОПРОМНІКА» приділяє значну увагу якості Продукції, досконалості обслуговування клієнтів та власній діловій репутації.
ТОВ «АГРОПРОМНІКА» зазначає, що не надавало жодному з суб`єктів господарювання будь-якого дозволу (згоди) на використання позначення «ІНФОРМАЦІЯ_7».
Таким чином, Заявник з 2002 року використовує у господарському обігу позначення «ІНФОРМАЦІЯ_7» та має право власності на знак для товарів та послуг для класу 5 Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків з 11.06.2007.
Відповідно до висновку судової експертизи у сфері інтелектуальної власності ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 15.08.2017 № 5705 «позначення «ІНФОРМАЦІЯ_6», нанесене на упаковку товару, який пропонується на інтернет-сайті за доменом ІНФОРМАЦІЯ_8 є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_7» за свідоцтвом України № НОМЕР_5 від 17 червня 2007 року» (мова оригіналу).
Тобто, використання ФОП Сметаною О.А. позначення «ІНФОРМАЦІЯ_7» може призвести до змішування господарської діяльності Заявника та господарської діяльності ФОП Сметани О.А., а використання ФОП Сметаною О.А. ділової репутації Заявника - є актом недобросовісної конкуренції.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» неправомірним є використання імені, комерційного найменування, торгової марки, рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.
Враховуючи зазначене, матеріалами справи доведено, дії ФОП Сметани О.А., які полягають у неправомірному використанні у господарській діяльності на загальнодержавному ринку пестицидів та іншої агрохімічної продукції позначення «ІНФОРМАЦІЯ_7» без дозволу (згоди) ТОВ «АГРОПРОМНІКА», яке раніше почало використовувати його у своїй господарській діяльності, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного позначення без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати його у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.
Відповідно   листа   Заявника   від    11.07.2018   №11/07-18   ФОП Сметаною О.А. припинено використання на веб-сайті «ІНФОРМАЦІЯ_1» позначення «ІНФОРМАЦІЯ_7». Порушення тривало з листопада 2016 року до липня 2018 року.
Відповідно до статті 28-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», строк давності притягнення до відповідальності за недобросовісну конкуренцію становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.
Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи матеріали справи, наведені законодавчі норми, рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.08.2018 № 85-р/к у справі № 2/20-1-18 прийнято за результатом повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи, у зв`язку з чим підстави для визнання недійсним та скасування даного рішення відсутні.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає висновки Господарського суду Харківської області, яких суд дійшов у рішенні, такими, що ґрунтуються на приписах чинного законодавства, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, підстави для її задоволення і скасування рішення відсутні. 
Отже, в силу приписів                     ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи, що колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги позивача, судові витрати понесені скаржником у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають.
На підставі викладеного та керуючись   ст. 129 Конституції України, ст. ст.   129,   269,   270,   273, п. 1 ч. 1 ст.         275, ст. ст.   276,         281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача на рішення Господарського суду Харківської області від 14 липня 2020 року у справі №922/856/20 залишити без задоволення. 
Рішення господарського суду Харківської області від 14 липня 2020 року у справі №922/856/20 залишити без змін. 

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 04.11.2020 року.

Головуючий суддя                                                                         Ільїн О.В.  

Суддя                                                                                                Россолов В.В.

Суддя                                                                                                Хачатрян В.С.