ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/26589/15                                                             Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  26 листопада 2020 року                                                                                   м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:                      
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління МВС України в м.Києві про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И Л А:
Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління МВС України в м.Києві, в якому просив 
- визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління МВС України в м.Києві від 06.11.2015 за №1027 о/с;
- зобов`язати Міністерство внутрішніх справ України поновити ОСОБА_1 на посаді в органах Міністерства внутрішніх справ України рівнозначній посаді заступника начальника управління - начальника відділу боротьби з організованою злочинністю управління карного розшуку Головного управління МВС України в м. Києві, з якої ОСОБА_1 було звільнено;
- стягнути з Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.11.2015 і до моменту фактичного поновлення на роботі.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.01.2019 адміністративний позов задоволено повністю.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.05.2019 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.01.2019 змінено в частині, викладено абзац третій резолютивної частини наступним чином: «зобов`язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління  карного розшуку - начальника відділу боротьби з організованою злочинністю з 07.02.2015», а в іншій частині судове рішення залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 24.10.2019 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.01.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.05.2019 в частині стягнення з Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 по 04.01.2019 без зазначення точної суми - скасовано, а справу в цій частині направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.01.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.05.2019 залишено без змін.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.05.2020 адміністративний позов задоволено частково, стягнуто з Головного управління МВС України в місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 по 05.11.2019 включно в сумі 425093,60 грн. В решті позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ГУ МВС України в місті Києві подало апеляційну скаргу, в якій просить його змінити в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції не вірно встановлено період вимушеного прогулу позивача та помилково розраховану суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивач та МВС України правом подачі відзиву не скористались.
В суді першої інстанції позивач зазначав, що період вимушеного прогулу становить з 07.11.2015 по 05.11.2019 та розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 711884,00 грн.
Позиція МВС України в суді першої інстанції обґрунтовувалась тим, що питання виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить до компетенції ГУ МВС України в місті Києві, оскільки грошове забезпечення в апараті МВС України позивач не отримував.
Відповідно до ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). 
Беручи до уваги, що в суді першої інстанції справа розглядалась в порядку письмового провадження, враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів та з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, беручи до уваги встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» карантину на всій території України, керуючись приписами ст.311 КАС України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом Головного управління МВС України в місті Києві від 06.11.2015 за №1027 о/с підполковника міліції ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління карного розшуку - начальника відділу боротьби з організованою злочинністю.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.01.2019, з урахуванням постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.05.2019 та постанови  Верховного Суду від 24.10.2019 визнано незаконним та скасовано наказ ГУ МВС України в місті Києві від 06.11.2015 за №1027 о/с, зобов`язано МВС України поновити ОСОБА_1 на посаді в органах МВС України рівнозначній посаді заступника начальника управління - начальника відділу боротьби з організованою злочинністю управління карного розшуку ГУ МВС України в м. Києві.
При цьому, постановою Верховного Суду від 24.10.2019 позовну заяву в частині вимог про стягнення з Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно пункту 1.7 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.12.2007 №499, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12.03.2008 за №205/14896 (що був чинний на момент виникнення спірних правовідносин) при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата
Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за календарні дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.
Так, враховуючи дані наявної у матеріалах справи довідки про доходи (а.с.44 т.3), з урахуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, судом апеляційної інстанції встановлено, що заробітна плата за останні два місяці роботи (вересень-жовтень 2015 року) складає 17760,60 грн., середньоденний розмір заробітної плати становить 291,16 грн. (17760,60 грн./61 календарний день), сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07.11.2015 (наступний день після видачі наказу про звільнення) по 04.01.2019 (дата ухвалення рішення Окружного адміністративного суду м.Києва, яким позивача поновлено на роботі) становить: 291,16 грн (середньоденне грошове забезпечення) х 1155 к.д. (календарних днів вимушеного прогулу) = 336723,58 грн., яка підлягає стягненню на користь позивача.
При цьому, помилковим є висновок суду першої інстанції в частині зазначення періоду стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 (дата оскаржуваного наказу про звільнення позивача) по 05.11.2019 року (день, що передує фактичному поновленню на роботі), оскільки кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення (який є наступним днем з дня видачі оскаржуваного наказу) до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, що узгоджується із висновками у постанові Верховного Суду від 20 березня 2019 року по справі №201/12340/16-а.
При цьому, чинне законодавство, зокрема постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, не містить жодних положень щодо можливості розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням майбутнього підвищення заробітної плати за відповідною посадою, з якої було звільнено працівника, а передбачає здійснення відповідного розрахунку виключно з урахуванням розміру заробітної плати за 2 місяці, що передували події звільнення.
Посилання позивача на п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати є безпідставним, оскільки він підлягає застосуванню при збереженні за працівником середнього заробітку, а не під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відтак, оскільки поновлення позивача на посаді відбулось внаслідок ухвалення Окружним адміністративним судом міста Києва рішення від 04.01.2019, то період стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід вважати саме з 07.11.2015 (наступний день після прийняття наказу про звільнення позивача) по 04.01.2019 (дата ухвалення рішення Окружним адміністративним судом міста Києва).
З урахуванням наведеного, оскільки суд першої інстанції дійшов вірних висновків про необхідність стягнення з ГУ МВС України в м.Києві на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, втім невірно вказав період, за який необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь позивача, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни мотивувальної та резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року.
Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст.315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Частиною 4 ст. 317 КАС України зазначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неправильне тлумачення закону, призвели до помилкових висновків в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що свідчить про наявність підстав для зміни мотивувальної та резолютивної частини рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року змінити в мотивувальній частині з урахуванням висновків даної постанови та викласти абзац 2 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року в такій редакції:
«Стягнути з Головного управління МВС України в місті Києві (код ЄДРПОУ 08592201) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 листопада 2015 року по 04 січня 2019 року включно в сумі 336723,58 грн (триста тридцять шість тисяч сімсот двадцять три грн. 58 коп.)».
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Текст постанови складено 26 листопада 2020 року.

Головуючий суддя                                                                                Н.В.Безименна

Судді                                                                                                    Л.В.Бєлова

                                                                                                              А.Ю.Кучма