Справа № 991/8060/20
Провадження1-кс/991/8281/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року                                                                        м.Київ 

Вищий антикорупційний суд у складі:
слідчого судді         ОСОБА_1 ,
з участю:         
секретаря судового засідання         ОСОБА_2 ,
захисника          ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_4 – адвоката ОСОБА_3 на рішення детектива Другого відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 21.08.2020 про відмову у задоволенні клопотання про відновлення досудового розслідування та проведення допитів свідків у кримінальному провадженні №42019160000000581 від 16.10.2019,
В С Т А Н О В И В :
Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається
Захисник підозрюваного ОСОБА_4 – адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду зі скаргою (на підставі п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України) у кримінальному провадженні №42019160000000581 від 16.10.2019, в якій просить:
1. Скасувати постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 21.08.2020 про повну відмову в задоволенні клопотання від 19.08.2020 вихідний номер 1908/1;
2. Зобов`язати детектива Національного бюро ОСОБА_5 або інших уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України відновити досудове розслідування у кримінальному провадженні №42019160000000581 від 16.10.2019 у зв`язку з необхідністю проведення слідчих дій;
3. Зобов`язати детектива Національного бюро ОСОБА_5 та інших уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України провести у кримінальному провадженні слідчі дії:
1) допитати в якості свідка прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , з приводу встановлення обставин призначення та проведення товарознавчих експертиз;
2) допитати в якості свідків працівників ОНДІСЕ ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з приводу встановлення обставин призначення та проведення товарознавчих експертиз.
Обставини, на які посилається особа, яка подала скаргу
Національним антикорупційним бюро України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42019160000000581 від 16.10.2019 про підозру ОСОБА_4 у вчиненні шляхом зловживання службовим становищем кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 366; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 358 (в редакції 2001 року); ч. 5 ст. 191; ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358; ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358; ч. 3 ст. 209; ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.
Згідно з повідомленням про зміну раніше повідомленої підозри від 11.02.2019 ОСОБА_4 інкримінується заволодіння у 2008-2012 роках бюджетними коштами в особливо великих розмірах та їх наступна легалізація, вчинені у складі організованої групи у змові із службовими особами Одеської обласної державної адміністрації, державних і приватних підприємств, а також іншими невстановленими особами, шляхом завищення вартості будівництва системи відводу стічних вод «Глибоководний випуск» в м. Одесі.
Оголошена ОСОБА_4 підозра доводиться стороною державного обвинувачення, крім іншого, висновком товарознавчої експертизи № 5966/26 від 20.10.2017. Товарознавча експертиза № 5966/26 від 20.10.2017 проведена Одеським науково-дослідницьким інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України на підставі постанови старшого слідчого другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про повернення висновку експертизи на доопрацювання від 17.10.2017. Попередньо товарознавча експертиза проведена на підставі постанови того ж слідчого ОСОБА_6 про призначення експертизи від 26.12.2016.
Експертиза проведена старшим науковим співробітником ВТ та ФБД ОНДІСЕ ОСОБА_7 . Висновки товарознавчої експертизи та її доопрацьованого варіанту направлені слідчому ОСОБА_6 , згідно із супровідним листом № 5966 від 24.01.17, за підписом директора інституту ОНДІСЕ ОСОБА_8 , та листом б/н від 20.10.17, за підписом заступника директора з експертної роботи ОНДІСЕ ОСОБА_9 .
На думку адвоката, здійснення належного захисту ОСОБА_4 потребує перевірки вказаних доказів на предмет достовірності, зокрема шляхом проведення допитів як свідків осіб, які мали відношення до призначення та проведення аналізованих товарознавчих експертиз.
19.08.2020 за вихідним номером 1908/1 до Національного антикорупційного бюро України направлено клопотання про проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №42019160000000581, а саме допитів у якості свідків осіб, аналогічно до переліку, зазначеного в прохальній частині скарги. 
Детектив Другого відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 21.08.2020 виніс постанову про повну відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих дій. 
Захисник вважає, що постанова детектива НАБУ ОСОБА_5 від 21.08.2020 є незаконною та підлягає скасуванню, що немотивована та безпідставна відмова детектива у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій є зловживанням владою, ознакою проведення розслідування з обвинувальним ухилом, не бажанням виконувати обов`язки по розслідуванню кримінального провадження.
Позиції сторін у судовому засіданні
Захисник ОСОБА_3 підтримав свою скаргу, посилаючись на наведені в ній обставини, наполягав на її обґрунтованості та наявності підстав для задоволення. Пояснив, що допит зазначених у клопотанні осіб, у тому числі експерта, має стосуватися з`ясування порядку проведення експертизи, який, на його думку, було порушено, а не роз`яснення зробленого експертом висновку.
Детектив ОСОБА_5 , повідомлений про дату, час і місце розгляду скарги, в судове засідання не з`явився, надіславши 30.09.2020 письмові заперечення проти скарги, в яких просить відмовити в її задоволенні, оскільки відсутня потреба в додатковому встановленні обставин шляхом допиту зазначених адвокатом осіб, оскільки відповідні обставини в цілому встановлені.
Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України відсутність детектива у судовому засіданні не є перешкодою для розгляду скарги.
Встановлені обставини справи, оцінка і мотиви слідчого судді
У пункті 18 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено, що слідчий суддя – це суддя суду першої інстанції до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. За змістом ст. 26 КПК України слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України. 
Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого, прокурора визначений главою 26 Кримінального процесуального кодексу України – параграф 1, статті 303–308.
Порядок розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування визначений ст. 306 КПК України. Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, розглядаються слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 КПК України, з урахуванням відповідних положень глави 26 цього Кодексу. За результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора слідчий суддя постановляє ухвалу, передбачену ч. 2 ст. 307 КПК України.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій – особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.
З наданих слідчому судді документів вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42019160000000581 від 16.10.2019 здійснюють детективи Національного антикорупційного бюро України. У цьому кримінальному провадженні, яке 16.10.2019 виділене із кримінального провадження № 42018160000001152 від 10.12.2018, відповідно до повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 11.02.2019, ОСОБА_4 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 366; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 358 (в редакції 2001 року); ч. 5 ст. 191; ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358; ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358; ч. 3 ст. 209; ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.
19.08.2020 адвокат ОСОБА_3 як захисник підозрюваного ОСОБА_4 направив детективу Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 клопотання (вихідний номер 1908/1 ) про проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 42019160000000581. У клопотанні захисник просив: відновити досудове розслідування у кримінальному провадженні у зв`язку з потребою проведення слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, та з метою отримання (збирання) доказів та перевірки вже отриманих доказів невідкладно провести такі слідчі дії: з його участю допитати в якості свідків прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , працівників ОНДІСЕ ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з приводу встановлення обставин призначення та проведення товарознавчих експертиз.
Норми п. 8, 12 ч. 1 ст. 42, ч. 4 ст. 46 КПК України передбачають, що захисник підозрюваного має право збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази, заявляти клопотання про проведення процесуальних дій. Відповідно до правил частини 3 ст. 93 КПК України, сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, для чого подає слідчому, прокурору відповідні клопотання, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 КПК України. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді. 
Зі змісту ч. 6 ст. 223 КПК України вбачається, що слідча (розшукова) дія може здійснюватися за клопотанням сторони захисту і проводиться з участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника. Під час проведення такої слідчої (розшукової) дії присутні особи, що її ініціювали, мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, які заносяться до протоколу.
Одним із видів слідчих дій є допит свідків (ст. 224 КПК України). Свідком, відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК України, є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.
Ураховуючи наведені норми КПК України і те, що підозрюваний, його захисник не наділені правом самостійно здійснювати допит свідків у кримінальному провадженні, то ініціювання адвокатом перед детективом проведення допиту з участю захисника осіб як свідків щодо певних обставин, які, на думку сторони захисту, мають значення для перевірки достовірності та допустимості відомостей, які сторона обвинувачення використовує як доказ, шляхом подання відповідного клопотання, є правомірним. 
У частині 2 ст. 220 КПК України закріплено, що про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин – надсилається їй.
21.08.2020 детектив Другого відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 виніс постанову, якою відмовив повністю у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 від 19.08.2020 № 1908/1 (вхідний від 20.08.2020 № 252/22256-04) щодо відновлення досудового розслідування та ініціювання проведення слідчих дій у кримінальному провадженні. У оскаржуваній постанові детектива зазначено, що рішення про відмову в задоволенні клопотання детектив прийняв з таких підстав. Відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 65 КПК України не можуть бути допитані як свідки експерти щодо роз`яснення наданих ними висновків. Проте під час судового розгляду кожна сторона має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту для роз`яснення чи доповнення його висновку (ч. 7 ст. 101 КПК України). Потреба у додатковому встановленні інших обставин шляхом проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, зокрема, допиті працівників органів прокуратури, які мали відношення до розслідування та процесуального керівництва у кримінальному провадженні, відсутня, оскільки зазначені обставини в цілому встановлені. Органом досудового розслідування виконані вимоги ч. 2 ст. 280 КПК України щодо проведення всіх слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, проведення яких необхідне та можливе, до зупинення досудового розслідування у зв`язку з оголошенням розшуку підозрюваного.
Вимоги до змісту постанови визначені у ч. 5 ст. 110 КПК України. Постанова складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.
Постанова детектива ОСОБА_5 від 21.08.2020 містить відомості, передбачені у ч. 5 ст. 110 КПК України.
Щодо незгоди захисника із наведеними детективом у постанові підставами і мотивами, з яких було відмовлено у допиті зазначених у клопотанні осіб як свідків, слідчий суддя зазначає наступне.
У пункті 6 Узагальнень про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування (лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 9-49/0/4-17 від 12.01.2017) зазначено, що правова природа такого виду проваджень (скарг за п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України), передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку вирішення клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій, а й оцінки таких клопотань на предмет доцільності здійснення слідчих (розшукових) дій, що порушуються перед слідчим, зокрема це стосується доцільності проведення допиту.
Згідно з ч. 1 ст. 40 КПК України слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій. Повноваження слідчого органу досудового розслідування, пов`язані зі здійсненням ним досудового розслідування, закріплені в частині другій цієї статті. При цьому частиною п`ятою статті встановлено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Відповідно до засад законності (ч. 2 ст. 9 КПК України) прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Пунктом 3 частини 1 статті 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У статті 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. 
У частині першій ст. 95 КПК України визначено, що показання – це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. При цьому, відповідно до частини третьої цієї статті, свідок зобов`язаний давати показання слідчому, прокурору, слідчому судді та суду, а експерт – слідчому судді та суду в установленому КПК України порядку. Детектив у своїй постанові правильно зазначив, що не можуть бути допитані як свідки експерти щодо роз`яснення наданих ними висновків (п. 11 ч. 2 ст. 65 КПК України), однак під час судового розгляду кожна сторона має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту для роз`яснення чи доповнення його висновку (ч. 7 ст. 101 КПК України). Окрім цього, пунктом 4 ч. 5 ст. 69 КПК України на експерта покладено обов`язок не розголошувати без дозволу сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду відомості, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням обов`язків, або не повідомляти будь-кому, крім особи, яка його залучила, чи суду про хід проведення експертизи та її результати.
Зважаючи на наведені норми КПК України щодо неможливості допиту експерта на стадії досудового розслідування як щодо роз`яснення наданих ним висновків, так і щодо відомостей, які стали йому відомі у зв`язку з виконанням обов`язків, без дозволу сторони кримінального провадження, яка його залучила, вимога клопотання захисника ОСОБА_3 , адресованого детективу, а так само і поданої слідчому судді скарги, про допит експерта ОСОБА_7 з приводу встановлення обставин призначення та проведення товарознавчих експертиз є незаконною і тому не підлягає задоволенню.
З приводу вимоги захисника про допит в якості свідків директора інституту ОНДІСЕ ОСОБА_8 та заступника директора з експертної роботи ОНДІСЕ ОСОБА_9 , які, начебто, підписали супровідний лист № 5966 від 24.01.2017 і супровідний лист б/н від 20.10.2017 про направлення слідчому висновку товарознавчої експертизи та її доопрацьованого варіанту, відповідно, слід зазначити таке. У поданому детективу клопотанні від 19.08.2020 адвокат не наводить відомостей про те, які, на його думку, обставини необхідно встановити за допомогою показань зазначених осіб, що могли б мати значення для оцінки зроблених експертом ОСОБА_7 експертних висновків з точки зору їх достовірності, належності або допустимості. Також до скарги захисника не додано підтвердження того, що ОСОБА_9 і ОСОБА_8 дійсно підписували вказані вище супровідні листи.
Щодо клопотання адвоката в частині вимоги про допит в якості свідка прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 (був слідчим у кримінальному провадженні), то їх допит на стадії досудового розслідування з питань призначення та проведення товарознавчих експертиз у кримінальному провадженні буде втручанням у процесуальну самостійність сторони обвинувачення (передбачена ч. 1 ст. 36, ч. 5 ст. 40 КПК України) щодо визначення необхідності та проведення певних слідчих і процесуальних дій.
Ураховуючи співвідношення наведених вище правил статей 93, 220 та 40, 223 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство не покладає на детектива обов`язку проводити усі слідчі (розшукові) дії, які ініціює сторона захисту, оскільки такі дії в певних випадках можуть бути неможливими, недоцільними, передчасними або ж перешкоджати досягненню завдань кримінального провадження. КПК України пов`язує проведення певної слідчої дії із тим, що наявні такі відомості, які вказують на можливість досягнення її мети, а не із самим фактом звернення сторони захисту із клопотанням щодо такої слідчої дії. 
Отже, на підставі наведеного вище слідчий суддя дійшла висновку, що відмова детектива у задоволенні клопотання адвоката про допит осіб в якості свідків у зв`язку з неможливістю допиту експерта як свідка на стадії досудового розслідування та відсутністю необхідності у таких слідчих діях на даному етапі досудового розслідування, є виправданою та узгоджується із наведеними вище нормами КПК України щодо процесуальних повноважень детектива і підстав проведення слідчих дій у кримінальному провадженні.
У зв`язку із зазначеним, постанова детектива про повну відмову у проведенні ініційованих захисником допитів зазначених у його клопотанні від 21.08.2020 осіб в якості свідків не підлягає скасуванню, та в задоволенні скарги на дану постанову слід відмовити.
Порядок і підстави відновлення слідчим досудового розслідування у зв`язку з необхідністю проведення слідчих дій врегульований нормами ст. 282 КПК України та вимога скарги про зобов`язання детектива відновити досудове розслідування виходить за межі повноважень слідчого судді, тому вона не може вирішуватися слідчим суддею в цій справі.
Керуючись статтями 22, 26, 303, 307, 309, 392 КПК України,
П О С Т А Н О В И В :
Скаргу адвоката ОСОБА_3 на постанову детектива Національного бюро ОСОБА_5 від 21.08.2020 про повну відмову у задоволенні клопотання залишити без задоволення. 
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                               ОСОБА_1