Постанова
Іменем України                                   
 
02 грудня 2020 року
м. Київ
 
справа № 554/120/20
 
провадження № 61-12520св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого – Луспеника Д. Д.,
суддів: Воробйової І. А. (суддя-доповідач), Гулька Б. І., Коломієць Г. В., Черняк Ю. В., 
 
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
представник позивача – адвокат Зогаль Олександр Миколайович,
відповідач – Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтавахліб-3»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Зогаль Олександр Миколайович, на постанову Полтавського апеляційного суду 
від 21 липня 2020 року у складі колегії суддів: Пікуля В. П., Карпушина Г. Л., Одринської Т. В., 
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.     Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суд з позовом до Товариства 
з обмеженою відповідальністю «Полтавахліб-3» (далі – ТОВ 
«Полтавахліб-3») про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього розміру заробітної плати.
Позовна заява мотивована тим, що наказом директора ТОВ «Полтавахліб-3» від 24 жовтня 2019 року № 136-П його прийнято на роботу 
у ТОВ «Полтавахліб-3» на посаду оператора лінії у виробництві харчової продукції, з випробувальним терміном в один місяць. Із 25 жовтня 2019 року він приступив до роботи. Звільнятися з посади не мав наміру, будь-яких заяв до роботодавця не подавав, роботодавець про майбутнє звільнення не повідомляв та не висував претензій щодо виконуваної роботи. 25 листопада 2019 року він закінчив роботу в зміні о 7 годині. 
Наступного дня, 26 листопада 2019 року, він отримав повідомлення, що його відібрано Машівським районним військовим комісаріатом для проходження військової служби та направлено до навчального центру. Про вказаний факт 26 листопада 2019 року він особисто у відділ кадрів ТОВ 
«Полтавахліб-3» у приміщенні товариства повідомив начальника відділу кадрів ОСОБА_2 та надав другий екземпляр довідки Машівського районного військкомату для роботодавця; разом із тим повідомив про те, 
що 27 листопад 2019 року буде відсутній на робочому місці, так як зобов`язаний з`явитися у військкомат.
Зазначав, що 27 листопада 2019 року він прибув до Машівського районного військкомату та був направлений до навчального центру. 
28 листопада 2019 року між ним та Міністерством оборони України укладений контракт. 
12 грудня 2019 року він отримав засобами поштового зв`язку повідомлення ТОВ «Полтавахліб-3», що з 25 листопада 2019 року його звільнено з посади (підстави звільнення, обставини звільнення у листі не було зазначено, копія наказу про звільнення не долучена до листа). 
17 грудня 2019 року він в особі свого представника звернувся до 
ТОВ «Полтавахліб-3» із заявою про ознайомлення та надання копії наказу про звільнення, надання інформації про підстави звільнення. 
26 грудня 2019 року він отримав копію наказу від 25 листопада 2019 року 
№ 167-П про звільнення, зі змісту якого дізнався, що звільнений як такий, що не пройшов випробування.
Вважав, що його звільнення є незаконним та суперечить вимогам статті 28 КЗпП України.
Вказував, що його не було письмово попереджено за три дні про звільнення з підстав непроходження випробування. З доповідними записками, які зазначені у наказі про звільнення, він не був ознайомлений, службова перевірка за такими службовими записками не проводилась та претензій щодо його роботи у роботодавця не було. Копія наказу про звільнення не була йому видана у день звільнення, так само як і трудова книжка із записом про звільнення. Повідомлення про необхідність з`явитись до роботодавця для отримання трудової книжки було надіслано ТОВ «Полтавахліб-3» на його адресу із порушенням строку, встановленого Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, тобто надіслано не у день звільнення (25 листопада 2019 року), а пізніше –
09 грудня 2019 року.
Вважав, що на нього розповсюджувались гарантії статті 119 КЗпП України, 
а саме щодо збереження за ним місця роботи та виплату середнього розміру заробітної плати у період військової служби, а оформлення його звільнення (видача наказу про звільнення, оформлення доповідних записок) здійснено роботодавцем зворотною датою, а саме після 01 грудня 2019 року, через небажання роботодавця дотримуватись гарантій трудових прав, встановлених статтею 119 КЗпП України та статтями 17, 43 Конституції України, для працівників, які проходять військову службу.
Ураховуючи зазначене ОСОБА_1 просив суд визнати протиправним та скасувати наказ «Полтавахліб-3» від 25 листопада 2019 року № 167-П 
ТОВ про звільнення його з посади оператора лінії у виробництві харчової продукції із 25 листопада 2019 року у зв`язку зі встановленням невідповідності займаній посаді на підставі стаття 28 КЗпП України під час випробування; 
зобов`язати ТОВ «Полтавахліб-3» поновити його на посаді оператора лінії 
у виробництві харчової продукції ТОВ «Полтавахліб-3» з дати звільнення, 
25 листопада 2019 року, та виплатити йому середній розмір заробітної плати з дати звільнення.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Октябрського районного суду м. Полтави від 13 лютого                          2020 року у складі судді Материнко М. О. позов ОСОБА_1 задоволено.
Скасовано наказ ТОВ «Полтавахліб-3» від 25 листопада 2019 року № 167-П про звільнення з 25 листопада 2019 року ОСОБА_1 з посади оператора лінії у виробництві харчової продукції у зв`язку зі встановленням невідповідності займаній посаді під час випробування на підставі 
статті 28 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді оператора лінії у виробництві харчової продукції ТОВ «Полтавахліб-3» з дати звільнення, з 25 листопада 2019 року.
Стягнуто з ТОВ «Полтавахліб-3» на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 листопада 2019 року до 13 лютого 2020 року у сумі 16 336,88 грн.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що підстави для звільнення позивача за пунктом 11 статті 40 КЗпП України були відсутні, невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді під час випробування не доведено належними, достатніми та допустимими доказами, а процедура звільнення, передбачена чинним трудовим законодавством, не була дотримана роботодавцем ТОВ «Полтавахліб-3». За таких обставин, наказ ТОВ «Полтавахліб-3» від 25 листопада 2019 року № 167-П про звільнення ОСОБА_1 , оператора лінії у виробництві харчової продукції, 
з 25 листопада 2019 року у зв`язку зі встановленням невідповідності займаній посаді під час випробування, на підставі стаття 28 КЗпП України підлягає скасуванню як незаконно винесений, а працівник має бути поновлений на вказаній посаді з дати звільнення – з 25 листопада 
2019 року.
Оскільки представника кадрового керівництва ТОВ «Полтавахліб-3» був обізнаний про виклик ОСОБА_1 на навчальні збори, роботодавцем мав бути виданий відповідний наказ про увільнення працівника від роботи на час проходження зборів та виплачена такому працівнику середня заробітна плата на цей період. Оскільки такий наказ винесено не було, середній заробіток не виплачено, таким чином трудові права та інтереси працівника підлягають судовому захисту шляхом стягнення з роботодавця середнього заробітку за час перебування працівника на військових навчальних зборах 
з 26 листопада 2019 року до дня укладення з ним контракту – 28 листопада 2019 року.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
Постановою Полтавського апеляційного суду від 21 липня 2020 року апеляційну скаргу ТОВ «Полтавахліб-3» задоволено.
Рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 13 лютого 
2020 року скасовано.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Полтавахліб-3» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього розміру заробітної плати відмовлено.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що ОСОБА_1 було належним чином за три дні повідомлено про звільнення за результатами випробування, що підтверджується повідомленням про звільнення та актом про відмову позивача підписати це повідомлення, оскільки позивач звільнений із займаної посади 25 листопада 2019 року, тобто до повідомлення його про виклик до військкомату для проходження військової служби, тому відсутні підстави для застосування положень законодавства про додаткові гарантії військовим.
Диск з відеозаписом, який надав ОСОБА_1 та який суд першої інстанції прийняв як належний та допустимий доказ, не може свідчити про незаконне звільнення позивача із займаної посади, оскільки не є доказом того, що позивач не був повідомлений про звільнення та звільнений 25 листопада 2019 року. Крім того, ОСОБА_1 не надано доказів на підтвердження ідентифікації осіб, які є на відео.

Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі, поданій у серпні 2020 року до Верховного Суду, 
ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Зогаль О. М., посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить оскаржуване судове рішення апеляційного суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 02 вересня 2020 року відкрито касаційне провадження у справі. 
У вересні 2020 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 24 листопада 2020 року справу призначено до судового розгляду.
 
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд не дотримався вимог статтей 76, 79, 89 ЦПК України та позбавив позивача в апеляційній інстанції надати суду додаткові пояснення, надав оцінку не дослідженому в судовому засіданні апеляційної інстанції доказу та дійшов помилкового висновку про те, що диск з відеозаписом, який надав ОСОБА_1 , не може свідчити про незаконне звільнення позивача із займаної посади, оскільки не є доказом того, що позивач не був повідомлений про звільнення та звільнений 
25 листопада 2019 року.
При цьому апеляційний суд не врахував того, що відповідач у судовому засіданні визнав направлення ОСОБА_1 повідомлення про його «звільнення 25 листопада 2019 року з посади» поштовим зв`язком «Укрпошта»» 09 грудня 2019 року вих. № 09/463. Підстави звільнення, обставини звільнення, копія наказу про звільнення роботодавець у строки, встановлені трудовим законодавством, ОСОБА_1 не надав. Позивач отримав поштою листа від ТОВ «Полтавахліб-3» лише 12 грудня 2019 року.
Зазначає, що апеляційний суд не врахував висновку у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Касаційного цивільного суду 
у складі Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 463/3880/16-ц, (провадження № 61-5565св19).
 
Доводи особи, яка подала відзив на касаційні скарги
У вересні 2020 року ТОВ «Полтавахліб-3» подало до Верховного Суду відзив на касаційні скарги, в якому зазначає, що касаційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Наказом директора ТОВ «Полтавахліб-3» від 24 жовтня 2019 року № 136-П ОСОБА_1 прийнятий на роботу з 25 жовтня 2019 року на посаду оператора лінії у виробництві харчової продукції з випробувальним терміном один місяць, з оплатою праці згідно зі штатним розписом. 
Відповідно до доповідних записок начальника виробництва ОСОБА_3 від 15 листопада 2019 року, 17 листопада 2019 року, 19 листопада 2019 року складених на ім`я директора ТОВ «Полтавахліб-3» ОСОБА_4 , 
ОСОБА_1 допущено низку порушень у роботі, у зв`язку з чим просив директора вжити заходів.
21 листопада 2019 року ОСОБА_1 повідомлено про звільнення за результатами випробування, що підтверджується копією письмового повідомлення, підписаного директором ТОВ «Полтавахліб-3» 
ОСОБА_4 .
Від ознайомлення із вказаним повідомленням роботодавця ОСОБА_1 відмовився, про що комісією у складі трьох працівників 
ТОВ «Полтавахліб-3» було складено відповідний акт від 21 листопада 
2019 року.
Наказом директора ТОВ «Полтавахліб-3» від 25 листопада 2019 року 
№ 167-П ОСОБА_1 , оператора лінії у виробництві харчової продукції, звільнено з посади з 25 листопада 2019 року у зв`язку зі встановленням невідповідності займаній посаді під час випробування на підставі 
статті 28 КЗпП України.
Пунктом другим вказаного наказу зазначено про проведення бухгалтерією повного розрахунку заробітної плати, у тому числі компенсацію за невикористану основну щорічну відпустку за два календарні дні, за період роботи з 25 жовтня 2019 року до 22 листопада 2019 року. Підставою звільнення зазначено: доповідні записки від 15 листопада 2019 року, 
17 листопада 2019 року, 19 листопада 2019 року, акти, табелі обліку робочого часу.
Згідно з табелем обліку використання робочого часу за листопад 2019 року ОСОБА_1 був відсутній на роботі з 23 листопада 2019 року 
до 25 листопада 2019 року включно.
Згідно з довідкою військового комісаріату Машівського районного комісаріату від 26 листопада 2019 року № 2/1497, 
ОСОБА_1 відібрано кандидатом для проходження військової служби 
за контрактом та 26 листопада 2019 року направлено останнього 
до 169 навчального центру.
28 листопада 2019 року Міністерством оборони України із ОСОБА_1 укладений контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних силах України на посадах рядового складу.
09 грудня 2019 року ТОВ «Полтавахліб-3» за вих. № 09/463 на адресу 
ОСОБА_1 надіслано повідомлення про звільнення без долучення до листа копії наказу про звільнення. Вказане повідомлення отримане ОСОБА_1 12 грудня 2019 року.
Копію наказу про звільнення ОСОБА_1 отримав на вимогу його представника (адвокатський запит адвоката Зогаля О. М. від 14 грудня 
2019 року) 26 грудня 2019 року.
На підтвердження того факту, що ОСОБА_1 завчасно (26 листопада 
2019 року) повідомляв відділ кадрів ТОВ «Полтавахліб-3» про виклик його до навчального центру Міністерства оборони України, стороною позивача надано диск із відеозаписом розмови ОСОБА_1 із начальником відділу кадрів Пришляк О. В.
2.     Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до пунктів 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьоюстатті 411 цього Кодексу.
Касаційна скарга  ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Зогаль О. М., задоволенню не підлягає.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Згідно з частинами першою та другою статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Частиною першою статті 402 ЦПК України встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400цього Кодексу.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог 
і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частини перша та шоста статті 43 Конституції України).
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений 
в абзаці сьомому статті 5-1 КЗпП України правовий захист від незаконного звільнення.
Трудовий договір – це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату 
і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (частина перша статті 21 КЗпП України).
Згідно з частиною першою статті 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
У період випробування на працівників поширюється законодавство про працю (частина друга статті 26 КЗпП України).
Відповідно до частини першої статті 27 КЗпП України строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації –шести місяців.
До строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини (частина третя статті 27 КЗпП України).
Частиною другою статті 28 КЗпП України передбачено, що у разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.
Розірвання трудового договору з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято.
Термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі відповідних статей КЗпП України, а не за результатами випробування.
Отже, підставою для звільнення за результатами випробування може бути тільки невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.
При цьому вирішення питання відповідності працівника займаній посаді є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування.
Судом встановлено, що наказом директора ТОВ «Полтавахліб-3» 
від 24 жовтня 2019 року № 136-П ОСОБА_1 прийнято на роботу 
з 25 жовтня 2019 року на посаду оператора лінії у виробництві харчової продукції з випробувальним терміном один місяць, з оплатою праці згідно із штатним розписом. 
Відповідно до доповідних записок начальника виробництва ОСОБА_3 від 15 листопада 2019 року, 17 листопада 2019 року, 19 листопада 
2019 року, складених на ім`я директора ТОВ «Полтавахліб-3» 
ОСОБА_4 , ОСОБА_1 допущено низку порушень у роботі, у зв`язку з чим просив директора вжити заходів.
21 листопада 2019 року ОСОБА_1 повідомлено про звільнення за результатами випробування, що підтверджується копією письмового повідомлення, підписаного директором ТОВ «Полтавахліб-3» 
ОСОБА_4 .
Відповідно до акта від 21 листопада 2019 року, складеного комісією 
у складі трьох працівників ТОВ «Полтавахліб-3», ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення із повідомленням про його звільнення.
Наказом директора ТОВ «Полтавахліб-3» від 25 листопада 2019 року 
№ 167-П ОСОБА_1 , оператора лінії у виробництві харчової продукції, звільнено з посади з 25 листопада 2019 року у зв`язку зі встановленням невідповідності займаній посаді під час випробування на підставі 
статті 28 КЗпП України.
Ураховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що оскільки відповідно до вимог статті 28 КЗпП України відповідачем було встановлено невідповідність працівника займаній посаді та виконуваній роботі, позивача належним чином у встановлені строки письмово повідомлено про звільнення, дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Оскільки позивач звільнений з займаної посади 25 листопада 2019 року, тобто до повідомлення його про виклик до військкомату для проходження військової служби, тому відсутні підстави для застосування положень законодавства про додаткові гарантії військовим.
Посилання в касаційній скарзі на те, що апеляційний суд не врахував висновку у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі 
№ 463/3880/16-ц (провадження № 61-5565св19), є безпідставними, оскільки 
у справах встановлені різні фактичні обставини.
Інші доводи касаційної скарги висновків суду апеляційної інстанцій не спростовують, на законність оскаржуваного судового рішення не впливають, а направлені виключно на переоцінку доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
Відповідно до статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення – без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
Щодо судових витрат 
Згідно із частиною першою статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини третьої статті 133 ЦПК України).
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Оскільки у задоволенні касаційної скарги відмовлено, підстав для нового розподілу судових витрат та витрат на професійну правничу допомогу, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку 
з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.
Керуючись статтями 400, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд 
у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Зогаль Олександр Миколайович, залишити без задоволення.
Постанову Полтавського апеляційного суду від 21 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                    Д. Д. Луспеник

Судді:                                                                                               І. А. Воробйова

                                                                                                            Б. І. Гулько

                                                                                                            Г. В. Коломієць

                                                                                                            Ю. В. Черняк