ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
 
24 листопада 2020 року                                                                м. Київ
 
справа № 761/13583/19
 
провадження № 22-ц/824/11661/2020
 
Київський Апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
головуючого  - Іванової  І.В. 
суддів  - Сліпченко О.І., Сушко Л.П.
при секретарі  - Ковтун М.В.
 
сторони:
 
позивач -  ОСОБА_1 
 
відповідач - Центр перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних підприємств, установ і організацій Житомирської обласної державної адміністрації та Житомирської обласної ради
  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу    ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 03 червня 2020 рокуу складі судді Мальцева Д.О., повний текст складений 17.06.2020 року
встановив:
 
 У березні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до Центру перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників органів державної влади, місцевого самоврядування, державних підприємств, установ і організацій Житомирської обласної державної адміністрації та Житомирської обласної ради, треті особи - Житомирська обласна державна адміністрація, Житомирська обласна рада, про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, який мотивувала тим, що з 05 серпня 2013 року перебувала у трудових правовідносинах з відповідачем, а з 06 листопада 2013 року її було переведено на посаду провідного фахівця першої категорії навчально-організаційного відділу Центру перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державної влади, органів місцевого самоврядування, державних підприємств, установ і організацій Житомирської обласної державної адміністрації та Житомирської обласної ради. 
15 квітня 2016 року позивачу було надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 16 травня 2016 року по ІНФОРМАЦІЯ_1 . Водночас, 27 жовтня 2017 року Центром видано Наказ № 33-к про скорочення чисельності і штату працівників з 01 січня 2018 року, в тому числі скорочено і посаду, на якій працювала позивач. 
ОСОБА_1 зазначає, що 14 травня 2018 року її було повідомлено про скорочення штату, з яким вона не погодилась та неодноразово зверталась до відповідача за наданням роз`яснень щодо законності її звільнення, оскільки на момент повідомлення про майбутнє звільнення позивач перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Відповідач на вказані звернення повідомив позивачу, що її посада скорочена, переважного права на залишення на роботі вона не має, вакансій, які могли б бути запропоновані їй, у Центрі відсутні. 29 жовтня 2018 року відповідач направив на адресу позивача письмове попередження про звільнення 29 грудня 2018 року на підставі наказу Центру № 33-к від 27 жовтня 2017 року, яке було отримано позивачем 01 листопада 2018 року. 23 грудня 2018 року відповідачем видано Наказ № 46к про звільнення позивача із займаної посади 02 січня 2019 року у зв`язку із скороченням штату працівників Центру, згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Позивач вважає, що її звільнення є незаконним та таким, що відбулось з істотним порушенням норм чинного законодавства, оскільки вона перебувала з 16 травня 2016 року по 19 грудня 2019 року у відпустці по догляду за дитиною та її посада не могла бути скорочена. Відповідачем не було запропоновано їй всі наявні вакантні посади, а ті, що були запропоновані істотно відрізнялись від її посади. Також позивач вважає, що відповідачем не було дотримано її переважного права на залишення на роботі, оскільки вона має більш високу кваліфікацію у порівнянні з іншими працівниками, двох неповнолітніх дітей, що перебувають на її утриманні та належить до осіб, на яких поширюється дія Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Отже, з урахуванням наведеного, просила суд визнати незаконним та скасувати наказ відповідача № 46к «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади фахівця першої категорії навчально-організаційного відділу; поновити її на посаді фахівця першої категорії навчально-організаційного відділу Центру, а також стягнути з Центру на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 січня 2019 року до дня винесення рішення суду у даній справі. 
Крім того, скорочення позивача без належної на те правової підстави завдало останній моральної шкоди, яку вона оцінила в 50 000 грн. та просила стягнути з Центру на свою користь. 
Від Житомирської обласної державної адміністрації надійшли письмові пояснення, в яких третя особа зазначила, що позивач була звільнена відповідно до вимог чинного законодавства. Зокрема, посада, яку обіймала позивач, хоч і була скорочена, однак трудові відносини з нею розірвані не були. Крім того, ОСОБА_1 було повідомлено про наступне вивільнення та запропоновано наявні вакантні посади відповідно до її кваліфікації, від яких остання відмовилась. Звільнення позивача відбулось відповідно до вимог чинного законодавства та після закінчення відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. З позивачем були проведені всі необхідні розрахунки. Крім того третя особа вважає, що позивачем не було обґрунтовано наявність моральної шкоди та її розмір.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 03 червня 2020 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції через порушення норм матеріального і процесуального права та ухвалити нове рішення, яким її позовні вимоги задовольнити.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги позивач посилається на те, що виданий наказ № 33-к від 27 жовтня 2017 року «Про скорочення чисельності і штату працівників» в частині скорочення  її посади, в той час як вона перебувала у відпустці по догляду за дитиною є незаконним, за своєю правовою природою він не міг слугувати підставою для подальшого видання наказу відповідача № 46-к від 23 грудня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 », оскільки незаконний наказ не може бути правовою підставою для прийняття іншого наказу, який порушує права працівника.
Крім того ОСОБА_1 вказує, що відповідач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження того, що працівнику,  який скорочується, було запропоновано всі вакантні посади на підприємстві з моменту попередження про звільнення і до фактичного звільнення, працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Також позивач зауважує, що обставини спричинення моральних страждань доведено належними та допустимими доказами по справі і вона мала право на відшкодування їй моральної шкоди, але судом першої інстанції не було враховано зазначені обставини під час розгляду справи.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач посилається на безпідставність мотивів та вимог апеляційної скарги, вважає їх такими, що не підлягають задоволенню, оскаржуване рішення законним та обґрунтованим. 
Зазначає, що звільнено позивача було після закінчення відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та відпустки у зв`язку з навчанням.
Відповідач також вказує, що наказ № 33-к від 27 жовтня 2017 року в частині скорочення посади позивача є чинним, ніким не скасований.          
В суді апеляційної інстанції представник позивача  підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представники відповідача проти скарги заперечували, просять відмовити у її задоволенні.
Треті особи, будучи належним чином повідомлені про час розгляду справи, до суду не з`явилися, причин неявки не повідомили, що відповідно до ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників, розглянувши матеріали справи, надані докази, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивачки відбулося без порушень трудового законодавства, внаслідок скорочення штату працівників, вона була завчасно повідомлена, вільних посад які б відповідали її освіті та кваліфікації у роботодавця не було, перевірено наявність переважного права залишення на роботі.
Такі висновки на думку судової колегії відповідають обставинам справи і вимогам закону.
Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. Судам необхідно мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частиною другою статті 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
Відповідно до ч. 3 ст. 184 КЗпП України, звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.
Судом встановлено, що відповідно до наказу № 16-к Центру перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних підприємств, установ і організацій Житомирської обласної державної адміністрації та Житомирської обласної ради від 05.08.2013, ОСОБА_1 призначено на посаду провідного фахівця навчально-організаційного відділу Центру - на час відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами основного працівника.
Відповідно до наказу № 22-к Центру перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних підприємств, установ і організацій Житомирської обласної державної адміністрації та Житомирської обласної ради від 03.10.2013, ОСОБА_1 переведено на посаду провідного фахівця інформаційно-аналітичного відділу Центру та звільнено з посади провідного фахівця навчально-організаційного відділу Центру.
Відповідно до наказу № 26-к Центру перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних підприємств, установ і організацій Житомирської обласної державної адміністрації та Житомирської обласної ради від 06.11.2013, ОСОБА_1 переведено на посаду провідного фахівця навчально-організаційного відділу Центру на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника та звільнено з посади провідного фахівця інформаційно-аналітичного відділу Центру.
Відповідно до Наказу № 9 Центру від 15.04.2016, позивачу як фахівцю І категорії навчально-організаційного відділу Центру, надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 16.05.2016 по 19.12.2018.
Відповідно до Наказу № 33-К Центру від 27.10.2017, у зв`язку з доведеним і затвердженим обласною державною адміністрацією (засновником Центру) нового штатного розпису, на підставі п. 1 ст. 40, ст. 49-2 КЗпП України, відповідачем прийнято рішення про скорочення чисельності і штату працівників і з 01.01.2018 з штатного розкладу посаду 11 штатних одиниць, в тому числі і посаду фахівця І категорії навчально-організаційного відділу Центру, яку обіймала позивач.
У зв`язку з цим позивачу було направлено Повідомлення про скорочення штату працівників від 14.05.2018.
Також з вказаного Повідомлення вбачається, що на момент повідомлення позивача про скорочення штату, у Центрі відсутні вакантні посади, які могли б бути запропоновані позивачу.
Попередження отримано позивачем 14.05.2018 під підпис.
11.06.2018 від відповідача позивачу надійшла Пропозиція на зайняття посади провідного фахівця Центру на умовах 0, 5 ставки від посадового окладу згідно штатного розпису Центру.
Позивач отримала Пропозицію 11.06.2018 та відмовилась від неї через істотну зміну умов праці.
Згідно Наказу від 28.09.2018 № 16 позивачу надано відпустку у зв`язку з навчанням з 01.10.2018 по 28.12.2018.
29.10.2018 позивачу надіслане Попередження про заплановане звільнення, відповідно до якого останню повідомлено про те, що у зв`язку з відмовою її від посади провідного фахівця Центру, досягнення дитиною трирічного віку, закінчення термінів наданих позивачу відпусток, позивача буде звільнено із займаної посади 29.12.2018 відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Повідомлення позивачем було отримано 01.11.2018.
27.11.2018 позивачу також надіслана Пропозиція на зайняття посади провідного фахівця Центру на умовах 0, 75 ставки від посадового окладу згідно штатного розпису Центру.
23.12.2018 Центром видано Наказ № 46к «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідно до якого позивача звільнено із займаної посади фахівця 1 категорії навчально-організаційного відділу Центру з 02.01.2019 у зв`язку із скороченням штату працівників Центру, згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України та прийнято рішення про виплату позивачу грошової компенсації відповідно до ст. 83 КЗпП України за невикористані дні відпустки.
Підстава видачі наказу: Наказ Центру від 27.10.2017 № 33-к, таким чином, хоча посада позивача і була скорочена, проте звільнення позивача, відповідно до п. 3 ст. 184 КЗпП України із займаної посади не відбулось, трудові відносини розірвано вже після закінчення відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та після закінчення відпустки у зв`язку з навчанням з 01.10.2018 по 28.12.2018.
Доводи скарги позивача про те, що їй не було запропоновано інші вакантні посади є необґрунтованими. При цьому, обов`язок відповідача полягає у необхідності запропонувати працівнику, який підлягає скороченню вакантну посаду або роботу за відповідною професією чи спеціальністю, іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.
Таким чином, роботодавець не зобов`язаний пропонувати вакантну посаду працівнику, посада якого скорочується, якщо його кваліфікація, освіта, досвід тощо не відповідають закріпленим у посадових інструкції за вакантною посадою вимогам, а матеріали справи не містять відомостей, що такі посади були наявні у відповідача.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, висловлений у постанові від 25 травня 2016 року № 3048цс15.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП, при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, працівник працевлаштовується самостійно. Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП, звільнення з підстав, зазначених у п. 1 ст. 40 КЗпП допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Таким чином, всі обставини, на які посилається позивач у апеляційній скарзі, були перевірені судом першої інстанції та обґрунтовано відхилені, з чим погоджується і апеляційний суд, тому суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що звільнення позивача здійснено відповідачем з дотриманням вимог чинного законодавства, тому підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 381 ЦПК України, Київський Апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
 постановив :
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 03 червня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий:                                                                             

 
Судді :