Постанова                                           
Іменем України
22 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 127/33517/18
провадження № 61-11354св19
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Осіяна О. М., Сакари Н. Ю., Хопти С. Ф., 
Шиповича В. В. (суддя-доповідач),
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - комунальне підприємство «Вінницяоблводоканал»,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - 
начальник комунального підприємства «Вінницяоблводоканал» Чернятинський Олександр Дмитрович
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького міського суду Вінницької області, у складі судді Дернової В. В., від 26 лютого 2019 року та постанову Вінницького апеляційного суду, у складі колегії суддів: 
Сала Т. Б., Ковальчука О. В., Якименко М. М., від 21 травня 2019 року,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог 
У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до Вінницького міського суду Вінницької області з позовом до комунального підприємства «Вінницяоблводоканал» (далі - КП «Вінницяоблводоканал») про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Свої вимоги мотивувала тим, що 29 жовтня 2018 року її було звільнено з посади фахівця з обліку та обробки даних відділу збуту 
КП «Вінницяоблводоканал».
Вважала своє звільнення незаконним, як таке що відбулося в період її тимчасової непрацездатності всупереч вимогам частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Посилаючись на зазначені обставини, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила суд поновити її на роботі на посаді фахівця з обліку та обробки даних відділу збуту КП «Вінницяоблводоканал» та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу із 29 жовтня 2018 року до дня поновлення на роботі у розмірі 7 229, 18 на місяць.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 26 лютого 
2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що  ОСОБА_1 працювала за строковим трудовим договір, укладеним на період перебування іншого працівника у відпустці по догляду за дитиною, який припиняється на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України. Передбачена частиною третьої статті 40 КЗпП України заборона звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності стосується лише випадків звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (частини першої статті 40 КЗпП України), а не випадків звільнення працівника у зв`язку із закінченням строку строкового трудового договору.
Наказ про переведення ОСОБА_1 на посаду фахівця з обліку та обробки даних відділу збуту нею у судовому порядку не оскаржувався.
Позовна вимога ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від вимоги про поновлення на роботі, а тому задоволенню не підлягає.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
Постановою Вінницького апеляційного суду від 21 травня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилено, а рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 26 лютого 2019 року залишено без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, судом першої інстанції було правильно застосовано норми матеріального права та не порушено норми процесуального права, дана вірна оцінка наявним в матеріалах справи доказам.
Апеляційним судом відхилено доводи ОСОБА_1 про незаконність її попередніх переведень на даному підприємстві на інші посади, як такі, що не були підставою позову.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення її позовних вимог в повному обсязі.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
У червні 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга 
ОСОБА_1 на рішення Вінницького міського суду Вінницької області 
від 26 лютого 2019 року та постанову Вінницького апеляційного суду 
від 21 травня 2019 року.
Ухвалою Верховного Суду від 29 липня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі № 127/33517/18 та витребувано її матеріали з місцевого суду.
У серпні 2019 року матеріали справи надійшли до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 30 вересня 2019 року справу призначено до розгляду у складі колегії із п`яти суддів в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Ухвалою Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року зупинено провадження у справі № 127/33517/18 до закінчення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 205/4196/18.
Ухвалою Верховного Суду від 04 листопада 2020 року поновлено провадження у справі № 127/33517/18.

Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга ОСОБА_1 мотивована помилковістю висновків судів попередніх інстанцій. Вважала, що суди не застосували закон, який підлягає застосуванню, оскільки відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності, крім звільнення згідно пункту 5 
стаття 40 КЗпП України, не допускається. Зазначає, що 11 квітня 2017 року на підставі наказу КП «Вінницяоблводоканал» № 237-К «Про переведення на іншу посаду» відповідно до частини першої статті 32 КЗпП України її було переведено на іншу посаду - фахівець з обліку та обробки даних відділу збуту, що не свідчить про укладення строкового договору, як про це помилково вказали суди в оскаржуваних судових рішеннях. 
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
У серпні 2019 року до Верховного Суду надійшов відзив 
КП «Вінницяоблводоканал» на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в якому відповідач, посилаючись на правильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Судами встановлено, що 10 квітня 2017 року ОСОБА_1 на ім`я начальника КП «Вінницяоблводоканал» Чернятинського О. Д. подано заяву про переведення з посади оператора комп`ютерного набору відділу збуту на посаду фахівця з обліку та обробки даних відділу збуту із 11 квітня 
2017 року на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_2 .
Відповідно до наказу №237-К від 11 квітня 2017 року ОСОБА_1 - оператора комп`ютерного набору відділу збуту, з 11 квітня 2017 року переведено на посаду фахівця з обліку та обробки даних відділу збуту з посадовим окладом 4 006 грн на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_2 .
Із зазначеним наказом ОСОБА_1 ознайомлена.
ОСОБА_2 згідно наказу (розпорядження) № 2696 від 01 серпня 
2017 року перебувала у відпустці по догляду за дитиною (до 3 років) 
із 02 серпня 2017 року по 29 жовтня 2018 року включно.
Наказом начальника КП «Вінницяоблводоканал» від 29 жовтня 2018 року № 348-К «Про звільнення з займаної посади ОСОБА_1 » 
ОСОБА_1 - фахівця з обліку та обробки даних відділу збуту, 
29 жовтня 2018 року звільнено із займаної посади у зв`язку із закінченням строку трудового договору відповідно до пункту 2 статті 36 КЗпП України.
Листом від 29 жовтня 2018 року № 2/014-2047 ОСОБА_1 повідомлено, що відповідно до наказу від 29 жовтня 2018 року № 348-к її звільнено з посади фахівця з обліку та обробки даних відділу збуту 29 жовтня 
2018 року, відповідно до пункту 2 статті 36 КЗпП України у зв`язку з закінченням строкового трудового договору. Повідомлено про необхідність отримати трудову книжку.
Судами встановлено, що ОСОБА_1 на день звільнення перебувала на лікарняному у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю.
Позиція Верховного Суду
Відповідно до статті 388 ЦПК України (тут і надалі за текстом в редакції кодексу чинному на час подання касаційної скарги) судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Ухвалюючи оскаржені судові рішення, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і апеляційний суд, виходив з того, що позивач правомірно звільнена з посади фахівця з обліку та обробки даних відділу збуту 
КП «Вінницяоблводоканал» за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України, у зв`язку із закінчення строку трудового договору. Позивач заперечила таку правомірність, вважаючи, що між нею та відповідачем було укладено безстроковий трудовий договір, а її переведення на посаду фахівця з обліку та обробки даних відділу збуту КП «Вінницяоблводоканал» є незаконним. Крім того, позивач наголошувала на тому, що не могла бути звільненою з посади у період тимчасової непрацездатності.
Верховний Суд частково погоджується із доводами ОСОБА_1 .
Відповідно до частин першої, шостої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений в абзаці сьомому статті 5-1 КЗпП України правовий захист від незаконного звільнення.
Щодо наявності підстав для припинення трудового договору 
Нормами частини першої статті 21 КЗпП України, визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно зі статтею 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
При укладенні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється за погодженням сторін і може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події (наприклад, повернення на роботу працівника з відпустки по вагітності, пологах і догляду за дитиною; особи, яка звільнилась з роботи в зв`язку з призовом на дійсну строкову військову чи альтернативну службу, обранням народним депутатом чи на виборну посаду (або виконанням певного обсягу робіт).
Строк, на який працівник наймається на роботу, обов`язково має бути вказаний у наказі про прийняття на роботу, інакше буде вважатися, що працівник прийнятий на роботу за безстроковим трудовим договором. У трудовій книжці робиться запис без посилання на строковий характер трудових відносин.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є закінчення його строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не поставила вимогу про їх припинення.
Припинення трудового договору після закінчення строку не вимагає заяви або якогось волевиявлення працівника. Свою волю на укладення строкового трудового договору він уже виявив, коли писав заяву про прийняття на роботу за строковим трудовим договором. У цей же час він виразив і волю на припинення такого трудового договору після закінчення строку, на який він був укладений. Власник також не зобов`язаний попереджати або в інший спосіб інформувати працівника про майбутнє звільнення за пунктом 2 частиною першою статті 36 КЗпП України.
Чинним трудовим законодавством України не передбачено обов`язку власника повідомляти працівника про закінчення дії строкового трудового контракту.
Закінчення строку трудового договору (контракту) припиняє трудові відносини тоді, коли вимогу про звільнення заявила одна зі сторін трудового договору - працівник чи власник або уповноважений ним орган. При такому волевиявленні однієї зі сторін друга сторона не може перешкодити припиненню трудових відносин.
Вирішуючи спір, встановивши фактичні обставини справи, надавши належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки позивач не надала належних та допустимих доказів на підтвердження того, що її звільнення у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України відбулось із порушенням норм трудового законодавства України.
Верховний Суд враховує, що ОСОБА_1 , працюючи у 
КП «Вінницяоблводоканал», виявила бажання щодо переведення її за погодженням сторін на іншу посаду з іншим окладом та на умовах строкового трудового договору, про що свідчить її заява від 10 квітня 
2017 року, в якій позивач просила перевести її на посаду фахівця з обліку та обробки даних відділу збуту КП «Вінницяоблводоканал» з 11 квітня 
2017 року на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_2 . 
На підставі заяви позивача наказом КП «Вінницяоблводоканал» № 237-К від 11 квітня 2017 року «Про переведення на іншу посаду», ОСОБА_1 - оператора комп`ютерного набору відділу збуту з 11 квітня 2017 року переведено на посаду фахівця з обліку та обробки даних відділу збуту на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_2 .
Таким чином, волевиявлення ОСОБА_1 на укладення строкового трудового договору підтверджується її заявою, а також виданим на підставі цієї заяви наказом роботодавця, в якому вказано, що працівника прийнято на роботу на умовах строкового трудового договору - на період соціальної відпустки іншого працівника, з яким позивача ознайомлено під підпис.
Протягом дії трудового договору ОСОБА_1 не оскаржувала його умови з підстав порушення її трудових прав, що свідчить про погодження позивача з умовами цього договору, зокрема щодо його строковості.
При цьому, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що заява від 10 квітня 2017 року написана не нею, або не відповідає її волевиявленню на той момент.
Також ОСОБА_1 не надано доказів про скасування або внесення змін чи доповнень до наказу КП «Вінницяоблводоканал» № 237-К від 11 квітня 2017 року «Про переведення на іншу посаду».
Доводи касаційної скарги про те, що у заяві про переведення позивача на іншу посаду та у наказі виданому на підставі цієї заяви не зазначено про строковість трудових правовідносин з роботодавцем, а тому позивача прийнято на роботу на безстроковій основі, є безпідставними.
Висновки судів в цій частині узгоджуються із висновками, які викладені у постановах Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі 
№ 369/7704/18 (провадження 61-18970св19), від 08 квітня 2020 року у справі №760/408/19 (провадження №№61-20368св19).
Законність переведення ОСОБА_1 на різні посади 
в КП «Вінницяоблводоканал», у тому числі законність її переведення 
з 11 квітня 2017 року на посаду фахівця з обліку та обробки даних відділу збуту не є предметом розгляду цієї справи, оскільки позов заявлено з інших підстав.
Таким чином, судами попередніх інстанцій правильно встановлено відсутність підстав для поновлення позивача на посаді. У зв`язку із цим відсутні і підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які в даному випадку є похідними від вимог про поновлення на роботі.
Щодо звільнення позивача у період тимчасової непрацездатності
Заявник стверджувала про незаконність свого звільнення під час тимчасової непрацездатності, посилаючись на те, що їй були видані Листки непрацездатності згідно із якими вона була звільнена від роботи у період із 16 жовтня 2018 року по 02 листопада 2018 року, із 05 листопада 2018 року по 23 листопада 2018 року та із 26 листопада 2018 року по 05 грудня 
2018 року коли вона перебувала на амбулаторному лікуванні.
Суди встановили, що ОСОБА_1 була звільнена під час тимчасової непрацездатності, однак ухвалюючи оскаржувані рішення суди виходили з того, що на позивача не поширюється гарантія неможливості звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності, оскільки вона звільнена не з ініціативи власника або уповноваженого ним органу на підставі статей 40 і 41 КЗпП України, а за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України з підстав закінчення строку трудового договору. 
З такими висновками Верховний Суд не може погодитись з огляду на наступне.
Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 статті 40 КЗпП України, тобто через нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні), а також у період перебування працівника у відпустці.
Разом з тим, рішенням Другого сенату Конституційного Суду України 
від 04 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019 у справі № 3-425/2018 (6960/18) за конституційною скаргою щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України.
Рішення Конституційного Суду України мотивовано тим, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.
Положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України.
Вказаний висновок підтверджено і в постановах Верховного Суду, зокрема від 30 жовтня 2019 року у справі № 310/2284/17, від 13 листопада 
2019 року у справі № 545/1151/16-ц, від 11 грудня 2019 року у справі 
№ 522/3410/15-ц, від 29 січня 2020 року у справі № 320/7991/16, 
від 19 лютого 2020 року у справі № 405/1526/17-ц, від 16 березня 2020 року у справі № 640/10761/14-ц, від 11 червня 2020 року у справі № 481/1043/17, від 08 липня 2020 року у справі № 752/11686/18, від 29 липня 2020 року у справі № 305/1229/18 та постанові Великої Палати Верховного Суду 
від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18.
Враховуючи, що позивача звільнено 29 жовтня 2018 року, тобто у період тимчасової непрацездатності, вказане свідчить про порушення частини третьої статті 40 КЗпП України. 
Вказане порушення прав позивача, а саме звільнення її у період тимчасової непрацездатності, може бути усунено шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності.
З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність виправлення допущеного відповідачем порушення вимог частини третьої статті 40 КЗпП України, шляхом зміни дати звільнення позивача. 
Відповідно до частини першої статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норма матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але частково допущено неправильне застосування норм матеріального права, оскаржені судові рішення в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до КП «Вінницяоблводоканал» про поновлення на роботі підлягають скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про часткове задоволення позовних вимог шляхом зміни дати звільнення.
Керуючись статтями 400, 402, 409, 412, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 26 лютого 
2019 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 21 травня 
2019 рокув частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до комунального підприємства «Вінницяоблводоканал» про поновлення на роботі скасувати і ухвалити в цій частині нове судове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі задовольнити частково.
Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади фахівця з обліку та обробки даних відділу збуту комунального підприємства «Вінницяоблводоканал» згідно наказу комунального підприємства «Вінницяоблводоканал» № 348-К від 29 жовтня 2018 року «Про звільнення з займаної посади ОСОБА_1 ».
Вважати ОСОБА_1 звільненою із посади фахівця з обліку та обробки даних відділу збуту комунального підприємства «Вінницяоблводоканал» із 06 грудня 2018 року.
В іншій частині рішення Вінницького міського суду Вінницької області 
від 26 лютого 2019 року та постанову Вінницького апеляційного суду 
від 21 травня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий   Судді:  	Є. В. Синельников   О. М. Осіян   Н. Ю. Сакара   С. Ф. Хопта   В. В. Шипович