ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/7551/16-ц  Номер провадження 22-ц/814/2061/20	Головуючий у 1-й інстанції Турченко Т. В.  Доповідач ап. інст. Дорош А. І.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2020 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого – судді – доповідача Дорош А.І.
Суддів: Лобова О. А., Триголова В.М.
при секретарі:  Ачкасовій О.Н. 
учасники справи: 
представник позивача - адвокат Дроменко Л.В. 
представник відповідача – адвокат Чічіль А.В.

переглянув у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 

на рішення Київського районного суду м. Полтави від 31 жовтня 2017 року, ухвалене суддею Турченко Т.В., повний текст рішення складено – дата не вказана

у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи- підприємця ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:
30 грудня 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення збитків та моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що 15 липня 2016 року між нею та ФОП ОСОБА_2 був укладений договір підряду, згідно умов якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується на власний ризик виконати у відповідності до умов цього договору роботу, а саме: виконання будівельно-оздоблювальних робіт по житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Замовник зобов`язався прийняти цю роботу та оплатити її. Кінцевим терміном виконання робіт та надання акту виконаних робіт з відповідними додатками та калькуляцією є 15 вересня 2016 року. Станом на 29 грудня 2016 року договір не виконаний, акт виконаних робіт не наданий, а виконавець переховується. Просила суд стягнути з ФОП ОСОБА_2 на свою користь понесені збитки у розмірі 685 000,00 грн., які складаються з прямих збитків у розмірі 295 000,00 грн. (з урахуванням коштів, які були отримані відповідно розписок), прострочених строків та підвищення цін на будівельні матеріали і роботи з демонтажу і монтажу; додаткових витрат, пов`язаних з проведенням експертиз, консультуванням із фаховими експертами та укладанням угоди з адвокатом на загальну суму 120 000,00 грн.; витрат на проїзд та втраченої вигоди, пов`язаної з планами завершити будівництво на кінець 2016 року за діючими цінах на 2016 рік у розмірі 30-50 % - 150 000,00 грн., оскільки у 2017 році ціни на будівельні матеріали і роботи підвищилися, а також стягнути моральну шкоду у розмірі 120 000,00 грн.

Ухвалою Київського районного суду м. Полтави від 17 жовтня 2017 року до участі у справі залучено у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (т.1 а.с. 157).

Рішенням Київського районного суду м. Полтави від 31 жовтня 2017 року у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 був укладений договір підряду, ОСОБА_1 прийняла виконані роботи з будівництва та провела взаєморозрахунки з виконавцем робіт і, при цьому, жодних претензій до виконаних робіт не мала, про що зазначила у наданих нею розписках.

Постановою Апеляційного суду Полтавської області від 10 січня 2018 року Київського районного суду м. Полтави від 31 жовтня 2017 року - залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 серпня 2020 року постанову Апеляційного суду Полтавської області від 10 січня 2018 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду мотивована тим, що звертаючись до суду з позовом, позивач посилалась на те, що станом на день звернення до суду договір підряду, укладений з ФОП ОСОБА_2 , останньою не виконаний, акт виконаних робіт не наданий, а виконані частково роботи є неналежної якості. Суд першої інстанції, вирішуючи спір, зробив висновки про наявність договірних відносин між сторонами на підставі зібраних і у сукупності оцінених доказів. При цьому, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив із того, що   ОСОБА_1  прийняла виконані роботи з будівництва та провела взаєморозрахунки з виконавцем робіт і жодних претензій до виконаних робіт не мала.  Апеляційний суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, дійшов протилежних висновків про те, що позивач не довела факт укладення з відповідачем договору підряду та які саме будівельні роботи остання повинна була виконати.   Обмежившись лише встановленням відсутності договірних відносин між сторонами, апеляційний суд апеляційну скаргу по суті не розглянув, відповіді на доводи скарги не надав, чим порушив вимоги статті 367 ЦПК України. В апеляційній та касаційній скаргах позивач посилалася на те, що на проведення ремонтних робіт нею було передано кошти на загальну суму 228 000,00 грн та повернуто їй лише 75 000,00 грн. Відповідно до наявних у матеріалах справи розписок   ОСОБА_4  отримав від  ОСОБА_1   10 лютого 2016 року - 15 000,00 грн., 30 липня 2016 року - 10 000,00 грн., 23 липня 2016 року - 10 000,00 грн., 11 серпня 2016 року - 10 000,00 грн., 22 серпня 2016 року - 20 000,00 грн., 03 вересня 2016 року - 28 000,00 грн., 24 вересня 2016 року - 110 000,00 грн. на загальну суму 203 000,00 грн. на ведення будівництва. Заперечуючи проти позову, ФОП  ОСОБА_2  зазначала, що вона особисто не виконувала роботи за договором підряду, не отримувала кошти на його виконання, розрахунок ОСОБА_1 проводився зі ОСОБА_4 . Апеляційний суд, пославшись на те, що грошові кошти в рахунок проведення будівельних робіт отримувала не відповідач, а її чоловік ОСОБА_4 і саме він повернув ОСОБА_1 75 000,00 грн., не встановив підстави отримання цих коштів ОСОБА_4 та чи існували між ними інші правовідносини, які зумовлювали отримання та повернення коштів, яке підтверджується розписками. Зробивши висновок про відсутність договірних відносин між сторонами, апеляційний суд не навів вмотивованих обґрунтувань на спростування встановлених судом першої інстанції обставин та досліджених доказів, не зазначив, чому не приймає наявний в матеріалах справи договір підряду, кошторис до договору, підписаний ОСОБА_2 , а також не надав оцінки доводам ОСОБА_2 щодо того, що вона не заперечувала факт укладення договору з ОСОБА_5 , проте вказувала, що ремонтні роботи за цим договором не виконувала у зв`язку з відсутністю їх оплати з боку останньої. Разом із тим, без дослідження і з`ясування наведених вище обставин ухвалені у справі судові рішення не можна вважати правомірними та обґрунтованими.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вирішуючи справу по суті, суд не взяв до уваги та не застосував положення цивільного законодавства, що регулюють договір підряду. Фактично у рішенні суд послався лише на ті норми, що стосуються дій замовника у договорі підряду і взагалі не взяв до уваги ті статті ЦК, які визначають обов`язки підрядника. Зазначає, що між нею та відповідачем ФОП ОСОБА_2 було укладено договір підряду від 15.07.2016 р. і факт його укладення не заперечувався відповідачем ОСОБА_2 у суді першої інстанції. Вказаний договір підряду сторонами по справі не оскаржувався, факт його дійсності та підписання не оспорювався. Отже, відповідач ОСОБА_2 взяла на себе зобов`язання по укладеному договору підряду, проте, належним чином його не виконала, тому несе відповідальність за порушення умов укладеного договору підряду. Вважає, що для вирішення даної справи, позивач не повинна доводити факт перебування ОСОБА_4 та ОСОБА_4 у трудових відносинах із відповідачем ОСОБА_2 , оскільки відповідно до ст. 838 ЦК України підрядник несе відповідальність перед замовником за результати виконаних робіт іншими особами, які ним залучаються. Таким чином, оскільки виконані за замовленням позивача будівельні роботи містять суттєві недоліки, відповідач не надала для підписання акту виконаних робіт, тобто роботи не є узгодженими, просила задовольнити позовні вимоги про стягнення збитків та моральної шкоди.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач ОСОБА_2 просить її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

Апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст.3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. 1. ст. 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Згідно ст. 417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Згідно встановлених судом першої інстанції  обставин вбачається, що 15.07.2016 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 укладено договір підряду (т. 1 а.с. 8а).

 У суді першої інстанції ОСОБА_1 пояснила, що відповідач не виконувала будівельні роботи по договору підряду, кошти на проведення робіт по договору вона відповідачу не передавала, вказані роботи виконували інші особи, яким вона сплачувала кошти за проведення робіт і за будівельні матеріали.

Позивач не надала суду першої інстанції жодного доказу у підтвердження того, що  ОСОБА_3 та ОСОБА_4 перебували на час виконання будівельних робіт з відповідачем у трудових відносинах, чи виконували роботи по цивільно-правовому договору, а також доказів щодо підтвердження повноважень наданих відповідачем вказаним особам на проведення будівельних робіт.

Представник відповідача  ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечував ту обставину, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були уповноважені відповідачем на виконання будівельних робіт по спірному договору підряду, чи перебували з відповідачем у трудових відносинах.

Суд першої інстанції роз`яснив позивачу та її представникам вимоги ч.4 ст.10 ЦПК України (у ред. до 15.12.2017 р.) про наслідки невчинення процесуальної дії, такої як заміна   відповідача чи залучення осіб, які проводили будівельні роботи та отримували кошти співвідповідачами по справі, однак вони наполягали на задоволенні своїх позовних вимог лише до ОСОБА_2 , пояснивши, що оскільки ОСОБА_2 перебувала у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_4 , то вона повинна нести відповідальність за виконані ним роботи по будівництву.   

Частина 1 статті 33 ЦПК України (у ред. до 15.12.2017 р.) не передбачає можливості заміни відповідача за ініціативою суду.

Статтею 11 ЦПК України передбачено, що суд розглядає цивільні справи не інакше  як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Позовна заява ОСОБА_1 , яку вона повністю підтримала під час розгляду справи у суді першої інстанції, та надані нею та її представниками пояснення щодо заподіяння їй матеріальної шкоди у розмірі 295 000 грн., не містять обґрунтувань по кожній окремій позиції заподіяння їй такої шкоди, конкретного розміру шкоди по кожній позиції, не наведені розрахунки та взагалі не надані жодні докази на підтвердження заподіяння такої шкоди, тому, підстав для задоволення позовних вимог про стягнення  матеріальної шкоди у розмірі 295 000 грн. суд не вбачає. 

Аналогічна позиція позивача та її представника щодо вимог про стягнення додаткових витрат, пов`язаних з проведенням експертиз, консультуванням з фаховими експертами та укладанням угоди з адвокатом на загальну суму 120 000 грн., витрат на проїзд та втраченої вигоди, пов`язаної з планами завершити будівництво на кінець 2016 року по діючим цінам на 2016 рік у розмірі 30-50% -150 000 грн., так по кожній позиції позивач та її представники не могли пояснити суду розмір додаткових витрат та надати будь-які докази на підтвердження понесених додаткових витрат по кожній позиції окремо. 

Позивачем не надано жодного доказу у підтвердження витрат на проїзд у судове засідання. Під час заочного розгляду справи ОСОБА_1 не була присутньою у судовому засіданні. Жодних доказів у підтвердження вартості проїзду позивача у судове засідання чи її представника суду не надано.

Позовні вимоги про стягнення упущеної вигоди позивачем також не обґрунтовані і у судовому засіданні позивач та її представники не могла пояснити в чому полягає упущена вигода, який її розмір та не надали жодного доказу у підтвердження  вказаних позовних вимог. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані. Саме на позивача покладається обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі виконання умов договору підряду.  Позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині не підтверджені відповідними документами, які б свідчили про конкретний розмір прибутку, який вона могла б отримати, а, отже, такі вимоги є теоретичними, нічим конкретно не підтверджені, є необґрунтованими та задоволенню не підлягають. 

Щодо вимог про стягнення коштів за надання правової допомоги, то позивач також не надала суду письмових доказів на підтвердження понесених нею вказаних витрат. Крім цього, її представник під час заочного розгляду справи був відсутній, представники, які приймали участь у розгляді справи у загальному порядку, не надали жодних квитанцій, договорів та розрахунків про вартість та об`єм надання ОСОБА_1 правової допомоги. Витрати на правову допомогу відшкодовуються стороні у разі задоволення її позовних вимог відповідно до частини задоволених вимог, у разі відмови у задоволенні позовних вимог вимоги про стягнення сплаченого судового збору не підлягають задоволенню.

Щодо вимог про стягнення моральної шкоди, то вони не підлягають задоволенню, оскільки ні договором, ні законом, стягнення такої шкоди не передбачено, що узвгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 09 листопада 2016 року у справі №6-1575цс16, згідно якої застосування положень статті 1167 ЦК України для стягнення моральної шкоди у випадку порушення договірних зобов`язань неможливе, оскільки правила вказаної статті регулюють позадоговірні (деліктні) відносини. Спори про відшкодування фізичній особі моральної шкоди розглядаються, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції України або випливає з її положень; у випадках, передбачених законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди; при порушенні зобов`язань, які підпадають під дію Закону України «Про захист прав споживачів» чи інших законів, що регулюють такі зобов`язання і передбачають відшкодування моральної шкоди. Згідно зі статтею 611 ЦК України в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. Відповідно до положень статей 4, 22 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди тільки в разі її заподіяння небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією у випадках, передбачених законом.Положення статті 1167 ЦК України на відносини, які виникли із договору, не поширюються, оскільки регулюють позадоговірні (деліктні) відносини.

Не є підставою для задоволення позовних вимог показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , оскільки вони не підтвердили того, що саме відповідач виконувала будівельні роботи, отримувала кошти за вказані роботи, що ці роботи нею були виконані неякісно.

Неякісне виконання робіт позивач та її представники обґрунтовують висновком експертного будівельно-технічного дослідження від 24.10.2016 року ПП «Центр незалежної оцінки та експертизи» (т.1 а.с. 63-85).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з`ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Не може у розумінні статті 1 Закону України «Про судову експертизу» вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов`язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи. 

В пункті 3 постанови Пленуму Вищого господарському суду України 23.03.2012 року №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» також вказано на необхідність застосування Закону України «Про судову експертизу» при розгляді справ.

З даного експертного дослідження вбачається, що він був проведений за заявою позивача 24 жовтня 2016 року без участі виконавця робіт. 

Відповідач заперечує будь-яку свою причетність до виконання вказаних робіт, що також підтверджується поясненнями позивача у судовому засіданні. 

Крім того, за приписами частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

           Відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

В свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Аналізуючи вказані норми права слід дійти до висновку про те, що під час виконання договору підряду замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки та зобов`язаний оплатити виконані підрядником роботи.

Як встановлено у суді першої інстанції, акт виконаних робіт між сторонами не укладався, ОСОБА_1 не приймала у відповідача  роботи по договору підряду, не заявляла про недоліки проведених робіт, а тим більше у судовому засіданні підтвердила ту обставину, що відповідач  жодних робіт по договору не виконувала.   

Судом першої інстанції також встановлено, що після проведення будівельних робіт  виконавцем робіт ОСОБА_1 були проведені взаєморозрахунки щодо  оплати будівельних робіт та матеріалів. 

Так, 28 вересня 2016 року ОСОБА_1 отримала   повернення коштів у розмірі 40 000 грн. за будівництво по АДРЕСА_1 , а 12.10.2016 року отримала ще 35 000 грн. від виконавця робіт. При цьому ОСОБА_1 видала виконавцю робіт розписки про отримання нею вказаних коштів та  констатувала у розписках, що  вона не має до відповідача та виконавця робіт претензій ні моральних, ні матеріальних (т.1 а.с. 177,178), що дає підстави дійти висновку про те, що ОСОБА_1 прийняла виконані роботи з будівництва та провела взаєморозрахунки з виконавцем робіт і при цьому жодних претензій до виконаних робіт не мала, про що зазначила у вказаних розписках. 

Будь-яких вимог щодо недоліків у виконаних роботах вона до виконавця робіт та відповідача на час проведення взаєморозрахунків не заявляла, а, отже, після вказаних дій втратила право, відповідно до приписів  ч. 1 ст. 853 ЦК України, у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. 

Позивач ОСОБА_1 лише 27 жовтня 2016 року направила поштою претензію щодо  якості та строків виконаних робіт (т.1 а.с. 9-12), однак    матеріали справи не містять доказів на підтвердження отримання цієї претензії  відповідачем.

Апеляційний суд у складі колегії суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного. 
Предметом даного спору є стягнення з ФОП ОСОБА_2 на користь позивача в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 685 000 грн., яка складається з: 
- вимоги про стягнення прямих збитків у розмірі 295 000,00 грн. (з урахуванням коштів, які були отримані відповідно розписок), прострочених строків та підвищення цін на будівельні матеріали і роботи з демонтажу і монтажу; 
- додаткових витрат, пов`язаних з проведенням експертиз, консультуванням із фаховими експертами та укладанням угоди з адвокатом на загальну суму 120 000,00 грн.; 
- витрат на проїзд та втраченої вигоди, пов`язаної з планами завершити будівництво на кінець 2016 року за діючими цінах на 2016 рік у розмірі 30-50 % - 150 000,00 грн., оскільки у 2017 році ціни на будівельні матеріали і роботи підвищилися; 
- стягнення моральної шкоди у розмірі 120 000,00 грн.

Зі змісту вказаних позовних вимог вбачається, що позивачем не заявлялися вимоги щодо відповідальності підрядника за неналежну якість роботи (ст. 858 ЦК України). У мотивувальній частині позову позивач посилалася на недоліки у будівництві, порушення строків виконання робіт, приводила норми ЦК України, які регулюють правовідносини щодо договору підряду, але конкретних позовних вимог саме в цій частині нею не заявлено.

Одне речення у прохальній частині позову про стягнення прямих збитків із-за «прострочених строків та підвищення цін на будівельні матеріали і роботи з демонтажу і монтажу» не вказує на те, що це стосується саме відповідальності підрядника за неналежну якість роботи, позивачем не розмежовано та не заявлено конкретних вимог щодо прострочених строків, щодо підвищення цін на будівельні матеріали, щодо робіт з демонтажу і монтажу. 

Суд не може підміняти підстави та предмет позову, обрані позивачем на захист порушеного права.

Згідно ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 12.06.2009 р. «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» уточнюючи позовні вимоги або заперечення проти позову, суд визначає характер спірних правовідносин сторін, зміст їх правових вимог і матеріальний закон, що їх регулює, і яким належить керуватися при вирішенні спору. Зокрема, у позивача суд повинен з`ясувати предмет позову (що конкретно вимагає позивач), підставу позову (чим він обгрунтовує свої вимоги) і зміст вимоги (який спосіб захисту свого права він обрав). З урахуванням вимог і заперечень сторін, обставин, на які посилаються інші особи, які беруть участь у справі, а також норм права, які підлягають застосуванню, суд визначає факти, які необхідно встановити для вирішення спору, і які з них визнаються кожною стороною, і які підлягають доказуванню (предмет доказування; стаття 179 ЦПК)). Оскільки підставою позову є фактичні обставини, що наведені у заяві, то зазначення позивачем конкретної правової норми на обгрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору.
У позові позивач вказала, що не вбачає можливості якісного усунення ФОП ОСОБА_2 недоліків будівництва у розумний строк, оскільки строків здачі робіт відповідач взагалі не дотримується, тому вважає належним захистом своїх прав відшкодування ФОП ОСОБА_2 прямих збитків у сумі 295 000 грн. (з урахуванням коштів, які були отримані відповідно розписок), прострочених строків та підвищення цін на будівельні матеріали і роботи з демонтажу і монтажу.

Вбачається, що із заявленої суми 295 000 грн., кошти, які всього були передані позивачем на будівництво згідно письмових розписок, складають 228 000 грн., кошти, які були повернуті позивачу згідно письмових розписок – 75 000 грн., отже розмір не повернутих коштів складає 153 000 грн, різниця між 295 000 грн. та 153 000 грн. складає 142 000 грн. і, як вбачається із заявлених вимог в цій частині, вони заявлені за прострочення строків та підвищення цін на будівельні матеріали, роботи з демонтажу і монтажу, ця сума позивачем не розмежована, а саме, яка сума коштів у зв`язку з простроченням строків, яка сума у зв`язку підвищенням цін на будівельні матеріали та яка за роботи з демонтажу і монтажу.

Як встановлено судом першої інстанції, за змістом ксерокопії договору підряду від 15.07.2016 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 укладено договір, предметом якого є виконання будівельно-оздоблювальних робіт по житловому будинку за адресою АДРЕСА_1 згідно проекту та завдання «Замовника», а «Замовник» зобов`язується прийняти цю роботу та оплатити її (т. 1а.с. 8а). 

Згідно п. 8.1. договору строк виконання робіт складає, починаючи з 15.07.2016 р. до 15.09.2016 р.

По справі вбачається, що позивач в якості письмового доказу надала ксерокопію договору підряду від 15.07.2016 р. та кошторису до нього(т.1 а.с. 8а,13), для проведення судової почеркознавчої експертизи представник позивача –адвокат Дроменко Л.В. також надала суду ксерокопію вказаних документів (т.2 а.с. 103,104), у зв`язку з чим експерт експертної установи просив надати для проведення експертизи саме їх оригінали, чого не було зроблено сторонами по справі, тобто для дослідження судом не було надано в якості письмових доказів, які є належними та допустимими, саме оригінали договору підряду від 15.07.2016 р. та кошторису до нього. Це позбавляє суд перевірити доводи, викладені у запереченні ФОП ОСОБА_2 проти позову від 30.10.2017 р. (т.1 а.с. 169-175), в частині того, що оригінал договору не містив дати виконання робіт, а тому надана його ксерокопія не відповідає оригіналу (т.1 а.с. 171).

Як вбачається з матеріалів справи, що згідно власноручно виконаної письмової розписки від 03.09.2016 р. ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_1 28 000 грн. в рахунок оплати будівельних робіт, згідно письмової розписки від 12.08.2016 р. ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_1 15 000,00 грн., згідно письмової розписки від 23.09.2016 р.  ОСОБА_4  отримав від  ОСОБА_1  20 000,00 грн., згідно письмової розписки від 22.08.2016 р.  ОСОБА_4  отримав від  ОСОБА_1  10 000,00 грн., згідно письмової розписки від 10.09.2016 р.  ОСОБА_4  отримав від  ОСОБА_1  15 000,00 грн., згідно письмової розписки від 26.09.2016 р.  ОСОБА_4  отримав від  ОСОБА_1  11 000,00 грн., згідно письмової розписки від 30.07.2016 р.  ОСОБА_4  отримав від  ОСОБА_1  10 000,00 грн., згідно письмової розписки від 11.08.2016 р.  ОСОБА_4  отримав від  ОСОБА_1  10 000,00 грн., згідно письмової розписки від 23.07.2016 р. ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_1 10 000,00 грн., а всього 228 000 грн. (т.1 а.с. 16-18).

Також по справі вбачається, що згідно власноручно виконаної письмової розписки від 28.09.2016 р. ОСОБА_1 отримала повернення грошей у розмірі 40 000 грн. за будівництво об`єкту по АДРЕСА_1 та згідно власноручно виконаної письмової розписки від 12.10.2016 р. ОСОБА_1 отримала від ОСОБА_3 суму 35 000 грн., також остання розписка містить запис про те, що ОСОБА_1 не має претензій до ОСОБА_3 і ОСОБА_2 , ні моральних, ні матеріальних (т.1 а.с. 177,178).

По справі вбачається, що ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_4 не заперечують вказані вище розписки про отримання та повернення грошових коштів.
Таким чином вбачається, що після обумовленого договором підряду строку виконання робіт (15.09.2016 р.) позивачем добровільно передавалися грошові кошти для ведення будівництва 23.09.2016 р. у розмірі 20 000 грн. та 26.09.2016 р. у розмірі 110 000 грн. (всього 130 000 грн.), що складає більшу половину переданих всього грошей від суми 228 000 грн. Вказані обставини вказують на те, що посилання позивача на прострочення строків виконання робіт, не відповідають дійсності, оскільки до закінчення строку виконання робіт (15.09.2016 р.) будівельні роботи не були нею профінансовані, т.я. після вказаного строку вона передала на будівництво більшу половину грошових коштів.

На а.с.10-12 т.1 міститься претензія ОСОБА_1 на ім`я ФОП ОСОБА_2 , датована 25.10.2016 р. (тобто майже через місяць після останньої сплати грошей ОСОБА_4 на ведення будівництва), в якій вона вказує, що строк виконання робіт згідно п. 8 договору сплинув 15.09.2016 року, проте, в супереч п.3.4. договору роботи станом на 24.10.2016 року не здані, що ОСОБА_2 ухиляється від підписання акту здачі-прийому виконаних робіт, що вона та відповідні експертні фахівці не вбачають можливості якісного усунення недоліків будівництва у розумний строк, оскільки строків здачі робіт вона не дотримується, тому просила повернути кошти у сумі 155 000 грн., які були отримані відповідно розписок. Також у претензії зазначала, що вартість будівельно-монтажних робіт з реконструкції фундаменту складе не менше 120 000 грн., а вартість будівельно-монтажних робіт з усунення дефектів складе не менше 114 000 грн.

Отже, вимога про стягнення прямих збитків у розмірі 295 000,00 грн. (з урахуванням коштів, які були отримані відповідно розписок), прострочених строків та підвищення цін на будівельні матеріали і роботи з демонтажу і монтажу складається із суми 155 000 грн., яка була отримана ОСОБА_4 відповідно вище вказаних письмових розписок.

По справі вбачається, що позов пред`явлено до ФОП ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , який отримував від ОСОБА_1 грошові кошти на будівництво та їх повертав, є третьою особою у справі, на яку не можна покласти обов`язки за рішенням суду, зі змісту судового рішення вбачається, що суд першої інстанції роз`яснював позивачу наслідки невчинення процесуальних дій щодо заміни неналежного відповідача у справі на належного, проте, позивач не заявила суду клопотання про це, а суд позбавлений процесуального права самостійно замінювати відповідача у справі, оскільки позивач самостійно обирає спосіб захисту порушеного права. 

Відповідач ФОП ОСОБА_2 є самостійним суб`єктом господарювання і несе відповідальність в цих межах, саме до цього відповідача пред`явлено позивачем позов, факт перебування ОСОБА_2 у шлюбі зі ОСОБА_4 не впливає на вирішення спору, оскільки, як встановлено судом першої інстанції і це підтверджено відповідними належними та допустимими доказами, ФОП ОСОБА_2 не отримувала згідно вище вказаних письмових розписок грошові кошти від ОСОБА_1 на ведення будівництва, а тому відсутні підстави для покладення на неї відповідальності по поверненню ОСОБА_1 коштів у розмірі 155 000 грн. Інших доказів щодо сплати ОСОБА_1 ФОП ОСОБА_2 грошових коштів на ведення будівництва згідно умов договору підряду від 15.07.2016 року позивачем не надано.

Решта позовних вимог 140 000 грн. (295 000 грн. – 155 000 грн.) щодо прострочених строків та підвищення цін на будівельні матеріали і роботи з демонтажу і монтажу не підтверджено належними та допустимими доказами, тому висновки суду першої інстанції в цій частині є правильними.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог про стягнення додаткових витрат, пов`язаних з проведенням експертиз, консультуванням із фаховими експертами та укладанням угоди з адвокатом на загальну суму 120 000,00 грн.; витрат на проїзд та втраченої вигоди, пов`язаної з планами завершити будівництво на кінець 2016 року за діючими цінах на 2016 рік у розмірі 30-50 % - 150 000,00 грн., оскільки у 2017 році ціни на будівельні матеріали і роботи підвищилися; стягнення моральної шкоди у розмірі 120 000,00 грн.

При вирішенні спору, судом першої інстанції правильно мотивовано правові підстави для відмови у задоволенні цих вимог, тому апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції і в цій частині, оскільки дійсно відсутні законні підстави для їх задоволення. ОСОБА_1 не підтвердила належними та допустимими доказами конкретний розмір прибутку, який вона могла б отримати, а, отже, такі вимоги є теоретичними, нічим конкретно не підтверджені та є необґрунтованими. Нею також не надано суду доказів на підтвердження витрат на проїзд у судове засідання. У позовній заяв місце проживання/перебування зазначено м. Кременчук. Під час заочного розгляду справи ОСОБА_1 не була присутньою у судовому засіданні (т.1 а.с. 106-107). Вона брала двічі участь у справі у Київському районному суді м. Полтави 17.10.2017 р. та 31.10,2017 р. (т.1 а.с. 155-156,180-181), жодних доказів на підтвердження вартості проїзду позивача у судове засідання чи її представника суду не надано.

Згідно ч.1,2 ст. 85 ЦПК України, яка була чинною на час ухвалення судом першої інстанції рішення у справі, витрати, пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їх представників, а також  найманням житла, несуть сторони. Стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові сплачуються іншою стороною добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. 

У даному випадку рішенням суду першої інстанції відмовлено у задоволенні позову, тому відсутні підстави для застосування вище вказаної норми ЦПК України.

Щодо вимоги про стягнення коштів за надання правової допомоги, то позивач також не надала суду належних та допустимих доказів на підтвердження понесених нею цих витрат. По справі вбачається, що представник позивача не брав участі у заочному розгляді справи, представники, які приймали участь у розгляді справи у загальному порядку, також не надали жодних квитанцій, договорів та розрахунків про вартість та об`єми надання правової допомоги. Крім цього, витрати на правову допомогу відшкодовуються стороні у разі задоволення її позовних вимог пропорційно до розміру задоволених вимог, а  оскільки суд  першої інстанції відмовив позивачу у задоволенні позовних вимог, то вказана вимога, а також вимога про стягнення сплаченого судового збору не підлягають задоволенню.

Також є правильним висновок суду першої інстанції і з ним погоджується апеляційний суд, що ні договором, ні законом не передбачено стягнення моральної шкоди, тому ці вимоги не підлягають задоволенню.

Також є правильним висновок суду першої інстанції про те, що не є підставою для задоволення позовних вимог показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , оскільки вони не підтвердили того, що саме відповідач виконувала будівельні роботи, отримувала кошти за вказані роботи, що ці роботи нею були виконані неякісно.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 23.09.2020 року за клопотанням представника відповідача – адвоката Чічіль А.В. у справі була призначена судова почеркознавча експертиза, на вирішення якої були постановлені питання: - чи виконано підпис від імені ОСОБА_2 у документі – договорі підряду від 15 липня 2016 року, що укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в графі договору підрядник – ОСОБА_2 чи іншою особою; - чи виконано підпис від імені ОСОБА_2 у документі –кошторис до договору підряду в графі кошторису підрядник ОСОБА_2 чи іншою особою. У якості матеріалів для порівняльного дослідження в розпорядження експертів направити матеріали цивільної справи (№ 552/7551/16-ц) за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди в 2-х томах, у якій містяться вільні зразки підписів ОСОБА_2 , експериментальні та вільні зразки підпису та почерку ОСОБА_2 , а також договір підряду від 15 липня 2016 року, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , та кошторис до нього, які були надані представником позивача – адвокатом Дроменко Л.В. як оригінали цих документів.

16.10.2020 р. від Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф.. М. С. Бокаріуса надійшов лист-клопотання про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи, а саме оригіналу договору підряду від 15.07.2016 р. та оригіналу кошторису до договору підряду від 15.07.2016 р. (т.2 а.с. 116).

У судовому засіданні у суді апеляційної інстанції представник позивача –адвокат Дроменко Л.В. наполягала на тому, що надані для проведення експертизи договір підряду від 15.07.2016 р. та кошторис до нього є оригіналами та інших сторона позивача не має та надати не може.

Представник відповідача – адвокат Чічіль А.В., заперечуючи укладення відповідачем ОСОБА_2 договору підряду від 15.07.2016 р. та кошторису до нього, вказав на відсутність у відповідача ОСОБА_2 оригіналів вказаних документів, тому надати суду апеляційної інстанції для проведення експертизи не може.

Доводи апеляційної скарги про те, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції не взяв до уваги та не застосував правильно положення цивільного законодавства, що регулюють договір підряду, то в цій частині вони не заслуговують на увагу, оскільки не вбачається, що позивачем заявлялися саме вимоги щодо відповідальності підрядника за неналежну якість роботи (ст. 858 ЦК України) і у якому саме розмірі, фраза «роботи з демонтажу і монтажу» не є такими вимога у розумінні ст. 858 ЦК України, фраза «прострочених строків та підвищення цін на будівельні матеріали» також не вказує на пред`явлення таких вимог.

У запереченні проти позову від 22.09.2017 р. ФОП ОСОБА_2 вказувала, що ОСОБА_1 фактично відмовилася виконувати умови договору, ксерокопія якого надана у справі, оскільки ні грошей, ні будівельних матеріалів відповідачем не було отримано, у відповідності до цього роботи не були виконані, оскільки розпочати їх не було можливо, відповідно і грошової оплати не здійснювалося за виконання робіт, тобто ФОП ОСОБА_2 від ОСОБА_1 ніяких коштів не отримувала та жодну особу не уповноважувала отримувати грошові кошти від позивача (т.1 а.с.248-149). У запереченні проти позову від 30.10.2017 р. ОСОБА_2 вказувала, що фактично ОСОБА_1 не виконала умови договору та в односторонньому порядку відмовилася від його виконання, що у судовому засідання ОСОБА_1 підтвердила вказану обставину та пояснила, що вона домовилася із чоловіком відповідача на виконання вказаних робіт, з ним обговорювала будівництво та саме йому надавала кошти на будівництво, що підтверджується наданими нею розписками (т.1 а.с. 170). 
Матеріали справи не містять доказів того, що відповідач ФОП ОСОБА_2 отримувала від позивача грошові кошти для здійснення будівництва чи їх частково повертала, надані позивачем письмові розписки виконані третьою особою ОСОБА_4 і це визнається як позивачем, так і вказаною третьою особою.

Доводи апеляційної скарги про те, що не відповідають обставинам справи та нормам матеріального права висновки суду першої інстанції про те, що позивач не надала доказів на підтвердження того, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 перебували на час виконання будівельних робіт з відповідачем у трудових відносинах, чи виконували роботи по цивільно-трудовому договору, а також докази на підтвердження повноважень, наданих відповідачем, вказаним особам на проведення будівельних робіт, то ці доводи не заслуговують на увагу, оскільки позов пред`явлено до ФОП ОСОБА_2 , вказані особи є третіми особами у справі і на них не можна покласти цивільно-правову відповідальність. Також не заслуговують на увагу доводи в тій частині, що неявка осіб у судове засідання є підтвердженням пояснень позивача в частині того, що саме ОСОБА_9 передав ФОП ОСОБА_2 договір підряду на підписання, контролював хід будівництва, отримував кошти від ОСОБА_1 та займався іншими організаційними умовами по договору підряду. Викладене підтверджує те, що у присутності ОСОБА_1 договір підряду ФОП ОСОБА_2 не підписувала, із-за відсутності його оригіналу неможливо встановити хто в дійсності його підписував та хто повинен нести відповідальність у разі порушення його умов.

Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що відмовляючи у позові, суд першої інстанції вказав, що позивач в частині вимог про стягнення 295 000 грн. не надала обгрунтувань по цій позиції, що не відповідає дійсності, оскільки апеляційний суд також прийшов до таких висновків, про що зазначено вище, позивач не вказала, з чого конкретно складається сума 295 000 грн. і чим вона доводиться.

Доводи апеляційної скарги щодо оцінки судом першої інстанції висновку експертного будівельного дослідження, то вони також не заслуговують на увагу, оскільки суд у мотивувальній частині рішення достатньо повно навів мотиви, з яких вказаний висновок не взяв до уваги, як доказ, рішення суду ухвалене 31.10.2017 р.. тобто до змін 15.12.2017 р. у ЦПК України, нормами якого розмежовувалися судові експертизи та експертні дослідження щодо порядку їх проведення за заявою чи призначення суду, щодо правової оцінки судом їх висновків, належності та допустимості доказів тощо.

       Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо перекручування судом положень ЦК України з питань підписання актів, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, позивач визнає письмові розписки про отримання від ОСОБА_4 грошових коштів всього у розмірі 75 000 грн., оскільки про це вказує безпосередньо у позові про стягнення 295 000 грн. «з урахуванням коштів, які були отримані відповідно до розписок, копії яких додані».

       Доводи апеляційної скарги про те, що допитані у суді першої інстанції свідки підтвердили факт неналежного виконання будівельних робіт, то ці доводи не заслуговують на увагу, оскільки не є належними та допустимими у розумінні вимог ЦПК України.

Виконуючи вказівки Верховного Суду по даній справі, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.

У постанові від 05.08.2020 р. Верховний суд вказав, що залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, суд апеляційної інстанції, обмежившись лише встановленням відсутності договірних відносин між сторонами, апеляційну скаргу не розглянув, відповіді на доводи скарги не надав, тому при новому апеляційному розгляді у відповідності до вимог ст. 367 ЦПК України апеляційний суд виконав вказану вимогу та дав відповіді на доводи апеляційної скарги.

Щодо вказівок Верховного Суду в тій частині, що апеляційний суд не встановив підстави отримання коштів ОСОБА_4 , не встановив чи існували між ними інші правовідносини, які зумовили отримання та повернення коштів, яке підтверджується розписками, то в цій частині, виходячи із наданих сторонами доказів по справі, вбачається, що наявність трудових чи інших правовідносин, заснованих на нормах ЦК України, по справі не підтверджується, позивач вказує на те, що ОСОБА_4 є чоловіком ОСОБА_2 , проте у матеріалах справи відсутнє свідоцтво про їх шлюб, лише наявність шлюбу не доводить спільну діяльність подружжя, за своїм статусом ФОП є самостійним суб`єктом господарювання та несе самостійну відповідальність без участі іншого подружжя. З матеріалів справи не вбачається, що третя особа ОСОБА_4 діяв за дорученням ФОП ОСОБА_2 , що ФОП ОСОБА_2 мала право найму працівників і що ОСОБА_4 був найманим працівником. Якщо ОСОБА_4 діяв за вказівкою ФОП ОСОБА_2 , то в цій частині повинні бути надані суду докази, а якщо ця особа діяла на свій розсуд, то відповідальною є саме ця особа.

В частині зазначення у постанові Верховного Суду про висновок апеляційного суду про відсутність договірних відносин між сторонами, без наведення вмотивованих обгрунтувань на спростування встановлених судом першої інстанції обставин, то в цій частині при даному розгляді апеляційний суд приходить до висновку про те, що предметом спору не є наявність чи відсутність договору підряду і це виходить за межі предмету спору, при цьому апеляційний суд виходить з того, що пред`явлені вимоги позивача, які обгрунтовані відповідними фактичними обставинами, є недоведеними, тому не підлягають задоволенню, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

З огляду на викладене та керуючись ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, так як рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

З підстав вищевказаного, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу - без задоволення, а рішення суду - без змін, оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 367 ч.1,2, 368 ч.1, 374 ч.1 п.1, 375 ч.1, 381 – 384 ЦПК України, Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду  цивільних справ, - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – залишити без задоволення.

Рішення Київського районного суду м. Полтави від 31 жовтня 2017 року – залишити без змін.

       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на неї подається протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, у разі проголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

               Повний текст постанови складено 09 листопада 2020 року.

СУДДІ:                А. І. Дорош                 О. А. Лобов                 В. М. Триголов