ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 923/479/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Ярош А.І.
суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,
секретар судового засідання Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд”
на рішення господарського суду Херсонської області від 08.10.2019 року (суддя Закурін М.К.) у справі №923/479/19
за позовом прокурора – заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління комунальної власності Херсонської міської ради
до Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд”,  
про стягнення 139      288,90 грн заборгованості з оренди, розірвання договору оренди №1833 від 25.12.2015 та зобов`язання повернути майно,

представники сторін: 
Від прокуратури -  Ейсмонт С.О., посвідчення  № 047783,  дата видачі : 04.09.17;  
Інші представники в судове засідання не з`явились, про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином.

Прокурор – заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури звернувся в інтересах держави в особі  Управління комунальної власності Херсонської міської ради з позовом до Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” (з урахуванням заяви від 23.07.2019) про: 
- стягнення 139    288,90 грн, з яких: 128    096,72 грн заборгованості з орендної плати та 11    192,18 грн пені;
- розірвання укладеного між сторонами договору оренди № 1833 від 25.12.2015;
- зобов`язання повернути за актом приймання-передачі нежитлові приміщення четвертого поверху, загальною площею 424 м.кв., які знаходяться за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, буд. 133-а.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, Прокурор вказав, що:
- 25.12.2015 між сторонами був укладений договір оренди комунального майна – нежилих приміщень четвертого поверху, загальною площею 424 м кв, які розташовані за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, буд. 133-А; за умовами якого Відповідач на умовах оренди отримав вказане майно у користування та зобов`язався сплачувати щомісячно не пізніше 25 числа орендну плату,
- не дивлячись на умови договору, Відповідач власні обов`язки виконував несвоєчасно та не у повному обсязі, у зв`язку з чим у період з 25.04.2018 по 06.05.2019 заборгував 128 096,72 грн орендної плати, а тому йому нарахована пеня у сумі 11 192,18 грн,
- несплата Відповідачем протягом трьох місяців орендної плати є підставою для дострокового розірвання договору,
- представництво Прокурором інтересів держави в особі Позивача вчинене з метою захисту її економічних інтересів, які полягають у контролі за недопущенням завдання збитків державі унаслідок несплати орендної плати, оскільки безпосередньо Позивач не вживав тривалий час заходів щодо як стягнення орендної плати, так і дострокового розірвання договору, так як із жовтня 2018 року при наявності підстав для звернення з позовом до суду він не вчинив відповідних дій; бездіяльність Позивача стала наслідком збільшення суми заборгованості, а також призвела до неотримання тривалий час орендних платежів місцевим бюджетом Херсонської міської ради.
Рішенням господарського суду Херсонської області від 08.10.2019 року (суддя Закурін М.К.) у справі №923/479/19 позовні вимоги задоволено.
Стягнуто з  Публічного  акціонерного товариства  проектно-будівельної  фірми “Херсонбуд” на користь Управління комунальної власності Херсонської міської ради  – 128    096,72 грн заборгованості з орендної плати та 11192,18 грн пені.
Розірвано договір оренди комунального майна № 1833 від 25.12.2015, укладений між Управлінням комунальної власності Херсонської міської ради та Публічним акціонерним товариством проектно-будівельною фірмою “Херсонбуд”.
Зобов`язано  Публічне  акціонерне  товариство  проектно-будівельної  фірми “Херсонбуд” повернути Управлінню комунальної власності Херсонської міської ради за актом приймання-передачі нежилі приміщення четвертого поверху, загальною площею 424,3 м кв, а саме: № 16 – нежиле приміщення, загальною площею 17 м кв, № 17 – нежиле приміщення, загальною площею 16,9 м кв, № 18 – нежиле приміщення, загальною площею 17 м кв, № 19 – коридор, загальною площею 23,1 м кв, № 20 – санвузол, загальною площею 3,9 м кв, № 21 – санвузол, загальною площею 3,2 м кв, № 22 – підсобне, загальною площею 7,5 м кв, № 23 – підсобне, загальною площею 10,4 м кв, № 24 – нежиле приміщення, загальною площею 22,8 м кв, 1 / 2 частини коридору, загальною площею 24,4 м кв; які розташовані за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, буд. 133-А.
Стягнуто з  Публічного  акціонерного  товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” на користь Прокуратури Херсонської області –  5  931,33 грн компенсації по сплаті судового збору.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач за період з липня 2018 року по квітень 2019 року не сплатив 128    096,72 грн орендної плати, а тому станом на 06.05.2019 має заборгованість у цій сумі, яка станом на час розгляду справи в суді не сплачена,  через наявність заборгованості зі сплати орендної плати на підставі пункту 3.4. договору та положень діючого законодавства Відповідач повинен сплатити Позивачу пеню у сумі 10    021,12 грн за вказаний період її розрахунку.
Також суд дійшов висновку, що несплата Відповідачем орендної плати більш ніж 3 місяці підряд, а також наявність значної суми заборгованості зі сплати орендної плати, є  істотним порушенням умов договору, а тому являється підставою для його дострокового розірвання у судовому порядку, а за результатами розірвання договору, укладеного між сторонами у судовому порядку, Відповідач зобов`язаний повернути Позивачу орендоване майно.
Крім того, суд зазначив, що прокурор, здійснюючи представництво інтересів держави, з метою захисту її економічних інтересів, які полягають у контролі за недопущенням завдання збитків державі унаслідок несплати орендної плати, правомірно звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості з орендної плати, розірвання договору оренди та повернення майна, Прокурор звернувся до суду за захистом інтересів держави, оскільки безпосередньо Позивач не вживав тривалий час заходів щодо як стягнення орендної плати, так і дострокового розірвання договору, оскільки із жовтня 2018 року, при наявності підстав для звернення з позовом до суду, він не вчинив відповідних дій, а безпосередньо бездіяльність Позивача стала наслідком збільшення суми заборгованості та призвела до неотримання тривалий час орендних платежів місцевим бюджетом Херсонської міської ради.
Не погодившись із вказаним рішенням, Публічне акціонерне товариство проектно-будівельна фірма “Херсонбуд” звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 08.10.2019 у справі №923/479/19 повністю і ухвалити нове рішення, яким залишити позов заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури до Публічного акціонерного товариства проектно - будівельна фірма «Херсонбуд» про стягнення коштів, розірвання договору та повернення майна без розгляду.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що  рішення Господарського суду Херсонської області винесено з порушеннями норм процесуального права та з неправильним застосуванням норм матеріального права.
Зокрема, апеляційна скарга мотивована тим, що в даній справі заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури обґрунтовує своє представництво інтересів держави в особі Управління комунальної власності Херсонської міської ради невжиттям останнім до Відповідача заходів «щодо примусового стягнення суми заборгованості з орендної плати за користування комунальним майном, розірвання договору та повернення майна». На думку Прокурора, даний факт підтверджується листом Управління від 12.12.2018 № 2432-20.
Із змісту абзацу четвертого вказаного листа випливає, що Управління станом на 10.12.2018 позбавлене можливості звернутися до господарського суду із позовними заявами до орендарів-боржників через відсутність коштів у міському бюджеті.
Тобто, єдиною причиною неподання позову безпосередньо Управлінням була відсутність коштів на сплату судового збору за станом 10.12.2018.
На думку апелянта, суд першої інстанції, підтвердивши підстави для представництва прокурором інтересів держави у даній справі, не послався на жодний доказ, який би підтвердив факт не здійснення Управлінням захисту інтересів держави шляхом примусового стягнення суми заборгованості з орендної плати за користування комунальним майном. В матеріалах відсутні докази виконання прокуратурою приписів частини 7 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» (наприклад, доказів внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); докази накладення дисциплінарних стягнень на посадових осіб місцевого самоврядування за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).
Таким чином, на думку апелянта, Прокурор у даній справі виконав роль альтернативного суб`єкта звернення до суду, безпідставно підмінивши належного суб`єкта спірних правовідносин - Управління комунальної власності Херсонської міської ради. яке може і бажає захищати інтереси держави.
Скаржник зазначає, що тільки докази наявності коштів на сплату судового збору засвідчили б дійсно усвідомлений пасивний характер дій Управління. Доказом усвідомленої пасивної поведінки Управління також могли б стати документи, які б засвідчили невжиття заходів щодо отримання необхідних коштів для ведення претензійно-позовної роботи з міського бюджету (наприклад - кошторис Управління на 2019 рік). Однак, подібними документами прокуратура не зацікавилась, і, не пересвідчившись у відсутності у міському бюджеті коштів на претензійно-позовну роботу з орендарями-боржниками, використала кошти з Державного бюджету на сплату судового збору за суто господарським позовом. Подібні дії можна розцінювати як приховану субсидію з Державного бюджету до місцевого бюджету міста Херсона.
Також апелянт зауважує, що суд першої інстанції, доходячи висновку про правомірність вимог Прокурора в частині розірвання Договору оренди, припустився неправильного тлумачення приписів ст.26 Закону України «Про оренду державного та комунального майна». Тобто правом на звернення до суду із вимогою про зміну або розірвання договору наділені виключно його сторони, якою не є прокурор, а тому він не наділений чинним законодавством правом подання судового позову про розірвання цього Договору.
Більш цього, суд першої інстанції, задовольняючи вимогу Прокурора про розірвання Договору оренди. залишив поза увагою заяву Відповідача про дискримінаційний характер цієї вимоги. Так, у судовому засіданні 08.10.2019 року представник Відповідача заявив. що заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління комунальної власності Херсонської міської ради звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою  до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Херсонбуд" про стягнення заборгованості за договором оренди комунального майна міської територіальної громади, об`єктом оренди за цим Договором є нежитлові приміщення четвертого поверху, за тією ж самою адресою і на тому самому поверсі, що і об`єкт оренди за Договором Відповідача.
З рішення господарського суду Херсонської області від 06.11.2018 року у справі №923/722/18 випливає, що орендар за Договором № 1977 від 02.01.2018 не сплачував орендну плату більше трьох місяців поспіль, допустивши заборгованість у розмірі 111 632,68 грн. Таким чином, обставини справи № 923/722/18 і справи № 923/479/19 є майже однаковими – об`єкти оренди розташовані на одному й тому самому поверсі одного і того ж будинку; розмір заборгованості різниться на відносно незначні суми, в обох випадках орендар більше трьох місяців поспіль затримував орендну плату. Однак, у першому випадку Прокурор не висуває до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Херсонбуд" вимог про розірвання Договору, обмежуючись вимогою про стягнення заборгованості за цим договором.
Відтак, скаржник вважає, що позовна вимога Прокурора про розірвання Договору оренди № 1833 від 25.12.2015 року є дискримінаційною відносно Публічного акціонерного товариства проектно-будівельна фірма «Херсонбуд».
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 року відкрито апеляційне провадження по справі №923/479/19 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” на рішення господарського суду Херсонської області від 08.10.2019 року. 
Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заяв, а також заперечень щодо заявлених клопотань.
21.12.19 до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Управління комунальної власності Херсонської міської ради, в якому позивач зазначає, що рішення господарського суду Херсонської області від 08.10.2019 по справі № 923/479/19 є законним та обгрунтованим, судом вірно надано оцінку установлених обставин та норм діючого законодавства щодо прокурорського представництва інтересів держави.
Щодо правомірності вимог прокурора в частині розірвання договору оренди позивач зазначив, що закон надає право стороні підтримати або не підтримати заявлені позовні вимоги. У даному випадну управління комунальної власності, як особа в чиїх інтересах подано позов, підтримало заявлені позовні вимоги до ПАТ проектно-будівельної фірми «ХЕРСОНБУД», а тому фактично ці вимоги вважаються заявленими управлінням комунальної власності міської ради, яке в свою чергу і є стороною спірного договору оренди. Окрім цього, позивач відмічає, що Відповідач систематично порушує умови спірного договору оренди № 1833 від 25.12.2015 та не спростовує цих фактів. Так, на час звернення до суду із позовними вимогами сума боргу за Відповідачем становила 139288,90 грн - це заборгованість за 10 місяців. На час подання відзиву заборгованість з орендної плати зросла до 270200,69 грн, що становить 17 місяців прострочення виплат. За час судового спору Відповідачем сплачено лише 12 000,00 грн (08.10.2019).
На день звернення до суду із позовною заявою від 31.07.2018 по справі № 923/722/18 орендна плата боржником не сплачувалася півтора місяці поспіль (остання проплата від 12.06.20.
Твердження скаржника про прояв дискримінації відносно ПАТ ПБФ «ХЕНСОНБУД» не відповідає дійсності і спростовується тим, що на день звернення до суду із позовною заявою від 31.07.2018 по справі № 923/722/18 орендна плата боржником не сплачувалася півтора місяці поспіль (остання проплата від 12.06.2018), у зв`язку із чим вимога про розірвання договору оренди не висувалася. Після набуття рішенням господарського суду від 06.11.2018 по справі №923/722/18 законної сили 12.12.2018 з ТОВ «БК «Херсонбуд» договір оренди розірваний за згодою сторін. Таким чином, обставини справи № 923/722/18 та справи № 923/479/19 не є однаковими, а тому твердження про прояв дискримінації є безпідставним.
Управління комунальної власності Херсонської міської ради просить залишити рішення господарського суду Херсонської області від 08 жовтня 2019 року у справі №923/479/19 без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми «ХЕРСОНБУД» без задоволення.
26.12.2019 до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від прокуратури Херсонської області, в якому прокуратура зазначає, що апелянтом не спростовуються підстави позову, зокрема неналежне виконання відповідачем умов договору оренди, що призвело до виникнення заборгованості зі сплати орендної плати, наявність заборгованості на час розгляду справи судом. Разом з тим, рішення суду оскаржується лише в частині відсутності у прокурора підстав для представництва та порушенням вимоги ст. 23, Закону України «Про прокуратуру».
Факти порушення інтересів держави та нездійснення позивачами захисту законних інтересів держави вказують надані прокурором до позовної заяви матеріали, а причина, через яку позивачем не здійснено відповідних дій, ніяким чином не перешкоджає прокурору здійснювати представництво інтересів держави в особі названого органу державної влади згідно зі статтею 23 Закону Украі`ни «Про прокуратуру».
З метою недопущення того, щоб інтереси держави залишились незахищеними, виконуючи саме субсидіарну роль, керуючись приписами ст. 1311 Конституції України, ст.ст. 23, 24 Закону України «Про прокуратуру», ст. 53 ГПК України, із позовом до суду звернувся прокурор.
Прокурор зауважує, що позивач не вживав заходів тривалий час, а саме із жовтня 2018 року при наявності підстав для звернення з позовом до суду. Саме бездіяльність позивача стала наслідком збільшення суми заборгованості, а також призвела до неотримання тривалий час орендних платежів місцевим бюджетом Херсонської міської ради.
Крім того, лист Управління комунальної власності від 12.12.18 надіслано позивачем на адресу прокурора після витребування останнім інформації про вжиті заходи щодо погашення наявних боргів за оренду комунального майна. В листі № 2423-20 від 12.12.2018 управління комунальної власності Херсонської міської ради вказує на наявність заборгованості відповідача за договором, яка утворилася більше ніж за 5 місяців. Разом із цим, питання щодо вжиття заходів, передбачених договором, та звернення до суду із відповідним позовом позивачем не вжито. Тому саме бездіяльність позивача, а не відсутність коштів на звернення до суду із відповідним позовом стала підставою для звернення прокурора з позовною заявою до суду.
Також прокурор вважає безпідставними доводи Відповідача про те, що доказом бездіяльності позивача може бути лише наявність коштів на сплату судового збору, та про дискримінаційні вимоги прокурора відносно справи № 923/722/18.
Таким чином, прокурор просить залишити апеляційну скаргу ПАТ ПБФ «Херсонбуд» без задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 08.10.2019 у справі № 923/479/19 без змін.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.02.2020 року зупинено апеляційне провадження у справі № 923/479/19 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” на рішення Господарського суду Херсонської області від 08.10.2019 року до отримання правового висновку Великої Палати Верховного Суду по справі № 912/2385/18.
Ухвалою від 30.07.2020 року поновлено апеляційне провадження у справі №923/479/19 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” на рішення Господарського суду Херсонської області від 08.10.2019 року з 28.09.2020 року. Розгляд справи № 923/479/19 призначено на 29 вересня 2020 року об 11-00 год.
Ухвалою суду від 22.09.2020 року відмовлено Публічному акціонерному товариству проектно-будівельній фірмі “Херсонбуд” у задоволенні клопотання, що надійшло 18.09.2020 року, про проведення судового засідання 29 вересня 2020 року об 11:00 годині по справі №923/479/19 в режимі відеоконференції.
В судове засіданні 29.09.20 не з`явились представники Управління комунальної власності Херсонської міської ради та Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд”, повідомлені належним чином про час, дату та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, а також заявлене представником Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції, в якому представник зазначає дату та час судового засідання.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Підстав для відкладення розгляду справи судом не встановлено, учасники судового процесу повідомлені належним чином про дату, час і місце судового засідання, підстави неявки суду не повідомлені.
Суд відкладає розгляд справи в разі, якщо неявка представника перешкоджає розгляду справи по суті.
Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників учасників процесу судом обов`язковою не визнавалась, відкладення судового розгляду є правом, а не обов`язком суду, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представників позивача та відповідача за наявними в ній матеріалами.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.  Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.  Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.  У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судом першої інстанції, 25.12.2015 між Управлінням комунальної власності Херсонської міської ради, виступаючим у якості орендодавця, та Публічним акціонерним товариством проектно-будівельною фірмою «Херсонбуд», як орендарем, був укладений договір № 1833 оренди комунального майна міської територіальної громади. 
Основними умовами договору оренди, які впливають на взаємовідносини сторін щодо наявного спору, є наступні:
- «орендодавець передає, а Орендар приймає у строкове платне користування нежилі приміщення четвертого поверху, загальною площею 134 м кв, а саме: № 16 – нежиле приміщення, загальною площею 17 м кв, № 17 – нежиле приміщення, загальною площею 16,9 м кв, № 18 – нежиле приміщення, загальною площею 17 м кв, № 19 – коридор, загальною площею 23,1 м кв, № 20 – санвузол, загальною площею 3,9 м кв, № 21 – санвузол, загальною площею 3,2 м кв, № 22 – підсобне, загальною площею 7,5 м кв, № 23 – підсобне, загальною площею 10,4 м кв, № 24 – нежиле приміщення, загальною площею 22,8 м кв, 1 / 2 частини коридору, загальною площею 24,4 м кв, які розташовані за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, буд. 133-А; усього загальною площею 424,3 м кв …» (пункт 1),
- «Орендна плата … становить 94   533,59 грн без урахування ПДВ на рік …» (пункт 3.1.),
- «Орендна плата становить 7   877,80 грн (грудень 2015 року) …перераховується Орендарем Управлінню комунальної власності  … не пізніше 25 числа поточного місяця. З урахуванням щомісячного індексу інфляції і податку на додану вартість …» (пункт 3.2.),
- «Орендна плата перерахована несвоєчасно або не повному обсязі стягується Орендодавцем … з урахуванням пені в розмірі двох облікових ставок НБУ від суми заборгованості за весь час прострочення платежу» (пункт 3.4.),
- «Цей договір діє з 25 грудня 2015 року до 25 грудня 2020 року» (пункт 11.1.),
- «Договір оренди може бути розірвано за згодою сторін. На вимогу Орендодавця договір оренди може бути достроково розірваний з підстав: … не внесення орендної плати протягом 3 місяців поспіль» (пункт 11.4).
На виконання умов договору 25.12.2015 між сторонами складений Акт прийняття-передачі, за змістом якого Відповідач отримав в оренду від Позивача обумовлене майно.
Як слідує зі здійсненого Позивачем «Розрахунку заборгованості з орендної плати та пені» (а.с. 63) Відповідач умови договору виконував несвоєчасно та не у повному обсязі. Зокрема, у період з 25.04.2018 по 06.05.2019 йому нараховано 169   043,24 грн орендної плати, а саме: за квітень 2018 року – 12   588,74 грн, травень – 12   689,45 грн, червень – 12   689,45 грн, липень – 12   689,45 грн, серпень – 12   600,62 грн, вересень – 12   600,62 грн, жовтень – 12   840,70 грн, листопад 13   058,32 грн, грудень – 13   241,14 грн, січень 2019 року – 13   347,06 грн, лютий – 13   480,54 грн, березень – 13   547,94 грн, квітень – 13   669,87 грн; але Відповідачем сплачено лише 40   946,52 грн у якості оплати орендної плати та 10   021,12 грн у якості сплати пені.
Посилаючись на наявність заборгованості Відповідача зі сплати орендної плати у розмірі 128 096,72 грн за період з 25.04.2018 по 06.05.2019, та пені – 11    192,18 грн., прокурор – заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури звернувся в інтересах держави в особі  Управління комунальної власності Херсонської міської ради з позовом до Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” (з урахуванням заяви від 23.07.2019) про стягнення заборгованості, розірвання укладеного між сторонами договору оренди № 1833 від 25.12.2015 та зобов`язання відповідача повернути за актом приймання-передачі нежитлові приміщення четвертого поверху, загальною площею 424 м кв, які знаходяться за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, буд. 133-а.
Перш за все, зміст доводів та вимог апеляційної скарги зводиться до необґрунтованого висновку суду першої інстанції щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави, з огляду на таке, колегія суддів переглядає оскаржуване судове рішення лише в межах цих вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі. 
Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України  внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. 
Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Матеріали справи містять лист Управління комунальної власності Херсонської міської ради від 12.12.2018 року №2423-20, направлений Херсонській місцевій прокуратурі, в якому повідомлено, що станом на 10.12.2018  у зв`язку з відсутністю коштів у міському бюджеті, виділених управлінню, даний виконавчий орган позбавлений можливості звернутися до Господарського суду Херсонської області з позовними заявами до орендарів-боржників про стягнення заборгованості, розірвання договорів оренди та повернення комунального майна.
З огляду на викладене, Управління комунальної власності Херсонської міської ради просить з метою захисту прав та інтересів міста і держави просить прокуратуру розглянути можливість щодо звернення до суду з відповідною позовною заявою (а.с.25-26).
В свою чергу, листом від 28.05.2019 Херсонська місцева прокуратура надала відповідь,  що прокуратурою підготовлений проект позову на захист інтересів Управління, але з огляду на судову практику розгляду позовів прокурора, судами вимагається докази неспроможності позивача самостійно представляти свої інтереси в суді, керуючись ст.23 ЗУ «Про прокуратуру», просить надати документально підтверджену інформацію про наявність на теперішній час коштів на сплату судового збору (а.с.35).
Листом від 28.05.2019 Управління комунальної власності Херсонської міської ради повідомило, що на сьогоднішній день управління не зверталось до суду з позовною заявою (а.с.36)
Після цього , 07.06.2019 року прокурор звернувся із даним позовом у справі до Господарського суду Херсонської області.
Судова колегія наголошує, що бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором,  вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. 
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень -це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи. 
Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. 
 Прокурор зауважує, що позивач не вживав заходів тривалий час, а саме із жовтня 2018 року при наявності підстав для звернення з позовом до суду. Саме бездіяльність позивача стала наслідком збільшення суми заборгованості, а також призвела до неотримання тривалий час орендних платежів місцевим бюджетом Херсонської міської ради.
Крім того, лист Управління комунальної власності від 12.12.18 надіслано позивачем на адресу прокурора після витребування останнім інформації про вжиті заходи щодо погашення наявних боргів за оренду комунального майна. В листі № 2423-20 від 12.12.2018 управління комунальної власності Херсонської міської ради вказує на наявність заборгованості відповідача за договором, яка утворилася більше ніж за 5 місяців. Разом із цим, питання щодо вжиття заходів, передбачених договором, та звернення до суду із відповідним позовом позивачем не вжито. Тому саме бездіяльність позивача, а не відсутність коштів на звернення до суду із відповідним позовом стала підставою для звернення прокурора з позовною заявою до суду.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що прокурором дотримано порядок, передбачений статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», надано уповноваженому органу – у даному випадку Управлінню комунальної власності Херсонської міської ради - можливість відреагувати на порушення інтересів держави, та отримано відповідь, згідно якої зазначено про відсутність коштів для сплати судового збору  та більш того, у своєму листі Управління комунальної власності Херсонської міської ради просить з метою захисту прав та інтересів міста і держави прокуратуру розглянути можливість щодо звернення до суду з відповідною позовною заявою.
Судовою колегією також враховано наявність заборгованості відповідача за два роки – 2018-2019 рр.., що кваліфікується як істотне порушення умов договору.
Вищеперелічене, а саме невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку, дотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», за висновками судової колегії, є належним обґрунтуванням підстав для представництва прокурором інтересів держави.
Факт порушення інтересів держави та нездійснення позивачем захисту законних інтересів держави вказують надані прокурором до позовної заяви матеріали, а причина, через яку позивачем не здійснено відповідних дій, ніяким чином не перешкоджає прокурору здійснювати представництво інтересів держави в особі названого органу державної влади згідно зі статтею 23 Закону України «Про прокуратуру».
Таким чином, з метою недопущення того, щоб інтереси держави залишились незахищеними, виконуючи саме субсидіарну роль, керуючись приписами ст. 1311 Конституції України, ст.ст. 23, 24 Закону України «Про прокуратуру», ст. 53 ГПК України, із позовом до суду правомірно звернувся прокурор.
З підстав, викладених вище, доводи апелянта про безпідставне представництво прокурором інтересів держави відхиляються як необгрунтовані та не підтверджені фактичними обставинами справи.
Відповідно до ст. ст. 530, 610 - 612 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не виконав зобов`язання у строк, встановлений договором.
Судовою колегією визнається правомірність висновків суду першої інстанції про наявність загальної суми заборгованості Відповідача зі сплати орендної плати в сумі 128096,72 грн за період з 25.04.2018 по 06.05.2019, та пені у розмірі 11 192,18 грн. Крім того, апелянт не оскаржує рішення в цій частині.
Зокрема, за змістом частини 3 статті 26 Закону України “Про оренду державного та комунального майна” договір оренди може бути розірвано на вимогу однієї із сторін у разі невиконання сторонами своїх зобов`язань та з інших підстав, передбачених законодавчими актами України. 
Поряд з цим, частиною 3 статті 291 ГК України встановлено, що “Договір оренди може бути розірваний за згодою сторін. На вимогу однієї із сторін договір оренди може бути достроково розірваний з підстав, передбачених Цивільним кодексом України для розірвання договору найму, в порядку, встановленому статтею 188 цього Кодексу”.
У свою чергу, частиною 2 статті 651 ЦК України передбачено, що “Договір може бути … розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди  друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору”.
Зокрема, у пункті 11.4. договору сторонами обумовлена можливість розірвання  договору з підстави невнесення орендної плати протягом 3 місяців поспіль.
У даному випадку прокурор представляє інтереси держави в особі Управління комунальної власності Херсонської міської ради, яке є позивачем у справі, тому доводи апелянта про те, що прокурор не має повноважень звертатись з даним позовом через те, що не являється стороною договору – не заслуговують на увагу суду.
Аналізуючи наявність істотного порушення договору відповідачем у контексті статті 651 ЦК України, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що наявність заборгованості з орендної плати у вказаній сумі, яка виникла за період, який перевищує 3 місяці підряд, свідчить про завдання позивачу шкоди, яка пов`язана з несвоєчасною сплатою орендної плати, а тому несплата орендної плати протягом тривалого періоду є істотним порушенням умов договору.
У відповідності до частини 1 статті 782 ЦК України наймодавець має право відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд.
Поряд з цим, за змістом частини 1 статті 785 ЦК України у разі припинення договору найму наймач зобов`язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорів.
Таким чином, для відмови від договору найму необхідним та обов`язковими умовами є невнесення орендарем плати за користування майном протягом трьох місяців підряд.
Відповідне право наймодавця на відмову від договору найму не є перешкодою для його звернення до суду з вимогою щодо розірвання договору в разі несплати наймачем платежів, якщо має місце істотне порушення умов договору, оскільки воно є його правом, а не обов`язком .
Несплата Відповідачем орендної плати більш ніж 3 місяці підряд, а також наявність значної суми заборгованості зі сплати орендної плати, є  істотним порушенням умов договору, а тому являється підставою для його дострокового розірвання у судовому порядку, та відповідно до приписів частини 1 статті 27  Закону України “Про оренду державного та комунального майна” та п.5.6. договору оренди - зобов`язання відповідача повернути Позивачу орендоване майно. 
Доводи скаржника про дискримінацію його відносно іншої юридичної особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Херсонбуд", у порівнянні з вимогами прокурора у справі №923/722/18 судовою колегією відхиляється, оскільки у даній справа і справі №923/722/18 відповідачі та  підстави позовів є відмінними.
Обставини справи №923/722/18 жодним чином не впливають на обставини даної справи.
За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про законність оскаржуваного рішення суду першої інстанції, обґрунтованість, дотримання норм матеріального та процесуального права при його ухваленні, що є підставою для залишення рішення Господарського суду Херсонської області від 08.10.2019 року у справі №923/479/19 без змін, а апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” - без задоволення.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями  ст. ст. 240, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282-285  Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
          
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Херсонської області від 08.10.2019 року у справі №923/479/19  залишити без змін.
          Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.287-288   Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений 05.10.2020 року.

Головуючий суддя                                                            А.І. Ярош

Суддя                                                                                         Г.І. Діброва

          Суддя                                                                                          Н.М. Принцевська