СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" листопада 2020 р.                                                                       Справа №913/666/19  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М. , суддя  Сіверін В.І.,
при секретарі судового засідання Стойки В.В.,
за участю представників сторін :
позивача – Мілоградського О.О., посвідчення №02405 від 24.04.2019, наказ №7-к від 24.04.2019 року, посадова інструкція від 03.01.2020,
відповідача – Артюха Ю.В., адвокат, довіреність б/н від 17.07.2020,

розглянувши матеріали справи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» (вх.№2023Л/1 від 13.08.2020) на рішення Господарського суду Луганської області від 30.06.2020 у справі №913/666/19 (м. Харків, суддя Лісовицький Є.А., повний текст рішення складено 10.07.2020),
за позовом Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації, м. Сєвєродонецьк Луганської області,
до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема», м. Дніпро,
про стягнення 5419714,83 грн.,-
ВСТАНОВИЛА:

Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема», в якій просив суд стягнути з відповідача заборгованість за договором будівельного генпідряду №26 від 27.04.2017 в загальній сумі 5419714,83 грн., в тому числі:
- 94914,83 грн  – грошові кошти, в якості передплати за договором;
- 1740800,00 грн  – пеня;
- 3584000,00 грн – штраф за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання.
Рішенням Господарського суду Луганської області від 30.06.2020 позов Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» про стягнення 5419714,83 грн. задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» на користь Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації грошові кошти, які були перераховані в якості передплати в сумі 94914,83 грн., пеню в сумі 1740800,00 грн., штраф в сумі 3584000,00 грн. та витрати зі сплати судового збору в сумі 81295,72 грн. 

Товариство з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» з вказаними рішеннями не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм чинного законодавства, просить скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 30.06.2020 у справі №913/666/19 та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, відповідач вказує наступне:
- додатковою угодою №2 від 12.10.2017 сторони змінили статус грошових коштів, які має право отримати відповідач, з авансу на попередню оплату. При цьому, було змінено цільове використання отриманих грошових коштів – якщо аванс мав право бути використаний тільки на придбання матеріалів, то попередня оплата таких обмежень не містила;
- сума передплати, яка не підтверджена документами, які були підписані сторонами договору, становить 94914,83 грн; по відношенню до наведеної суми умовами договору не був встановлений строк її повернення, а відтак, на момент звернення позивача до суду строк виконання зобов`язання відповідача щодо повернення суми невикористаної передоплати не настав; 
- судом була надана неправильна оцінка наданим видатковим накладним, оскільки, по-перше, за своєю формою видаткові накладні містять підставу для постачання певної продукції між постачальником та покупцем та не можуть містити посилання на договір будівельного підряду, по-друге, з аналізу змісту видаткових накладних вбачається те, що вони стосуються вказаного договору будівельного підряду;
- станом на 31.10.2019 (строк закінчення виконання робіт за договором) у відповідача не було в наявності відкоригованої проектно-кошторисної документації, тому відповідач не мав можливості закінчити виконання робіт, і як наслідок, не може вважатися таким, що прострочив виконання зобов`язання.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема». Встановлено іншим учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - протягом п`яти днів з дня вручення даної ухвали. Призначено справу до розгляду на 22.09.2020. Повідомлено учасників апеляційного провадження про дату, час та місце розгляду справи в судовому засіданні.

Від Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№7886 від 25.08.2020), в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача.
В обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу, позивач вказує наступне:
- додатковою угодою №2 позивач мав правові підстави перераховувати відповідачу саме попередню оплату, а не аванс. При цьому було визначено цільове використання коштів попередньої оплати – на виконання робіт, а не на придбання матеріалів;
- підпунктом 3 пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» встановлюється тримісячний строк на використання та повернення грошових коштів попередньої оплати на виконання будівельних робіт;
- листи, на які посилається відповідач в апеляційній скарзі, а саме, лист №05/12-2 від 05.12.2019 та №4/12-1 від 04.12.2019, датовані за межами строку виконання будівельних робіт;
- у листі №05/12-2 від 05.12.2019 відповідач визнає, що за договором будівельного генпідряду існує залишок невиконаних робіт з бетонування, фарбування, облицювання та штукатурення, а не тільки робіт з монтажу блискавкозахисту;
- отримання проектно-кошторисної документації підтверджується і самим фактом виконання будівельних робіт, що підтверджується матеріалами судової справи; відповідач доказів надання позивачу будь-яких зауважень з приводу переданої проектно-кошторисної документації у встановлений договором строк до суду не надав, у зв`язку з чим остання вважається прийнятою без зауважень;
- відповідач на цей час не здійснює будь-яких дій щоб завершити розпочаті будівельні роботи та здати завершений будівництвом об`єкт позивачу, що не свідчить про його намагання виконати прийняті зобов`язання за Договором.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.09.2020, у зв`язку з відпусткою судді Склярук О.І. для розгляду справи №913/666/19 визначено наступний склад колегії суддів: суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М., суддя Сіверін В.І.
За змістом ч.14 ст.32 Господарського процесуального кодексу України означена зміна складу суду зумовлює новий відлік визначеного ст.273 цього Кодексу процесуального строку розгляду апеляційної скарги.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» надійшло клопотання (вх.№8976 від 22.09.2020) про відкладення розгляду справи, у зв`язку із неможливістю уповноваженого представника бути присутнім в даному судовому засіданні. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.09.2020 розгляд справи відкладено. Призначено судове засідання на 22.10.2020.

Від відповідача надійшло клопотання (вх.№9862 від 15.10.2020) про долучення до матеріалів висновку комісійної будівельно-технічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Бокаріуса №13141/14122 від 15.10.2020. Згідно вказаного висновку, розроблена проектно-кошторисна документація, зокрема, за договором будівельного генпідряду №26 від 27.04.2018 не відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Аналіз наданої документації та вимог діючих нормативних документів, чинних на території України, дає змогу зробити висновок про те, що склад проектно-кошторисної документації за договором будівельного генпідряду №26 від 27.04.2018 для завершення виконання предметів договорів «Будівництво будинку №16Б в мікрорайоні №7, м.Рубіжне, Луганської області» в частині здійснення всіх необхідних робіт для прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту є недостатнім. При цьому, в наданій проектно-кошторисній документації відсутні 3 томи робочих креслень та креслення детально розроблених вузлів улаштування окремих елементів.
Від Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації надійшла заява (вх.№10088 від 21.10.2020; вх.№10107 від 22.10.2020), в якій просить відмовити у задоволенні клопотання відповідача про долучення до матеріалів справи висновку експертів від 15.10.2020 №13141/14122. Зокрема, позивач зазначає, що питання щодо проведення експертизи відповідачем взагалі не порушувалося у суді першої інстанції, що в силу ст.269 ГПК України свідчить про відсутність підстав для її розгляду в суді апеляційної інстанції; відповідач не надав доказів неможливості подання доказу до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.10.2020 оголошено перерву у розгляді справи до 12.11.2020. Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою. Повідомлено учасників справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції та про можливість подати документи у справі на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі «Електронний суд», поштою, факсом або дистанційні засоби зв`язку, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису з урахуванням вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» та Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Від Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації на дійшли пояснення (вх.№10981 від 11.11.2020, вх.№10996 від 12.11.2020), в яких позивач вказує на те, що проектна документація по об`єкту будівництва: «Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні №7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва) була розроблена проектною організацією із дотриманням всіх вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил; проектно-кошторисна документація була передана генпідряднику, у передбачені договором строки від останнього зауваження не надійшли; посилання експертами у висновку на договір №29-П від 07.06.2017 є безпідставними, оскільки відповідач не є стороною цього договору; відповідачу у 2018 році було передано кориговану проектно-кошторисну документацію, яка була складена та затверджена у 2017 році, натомість на дослідженні у експертів перебувала проектно-кошторисна документація, що була складена та передана відповідачу ще у 2016 році.
Також позивач подав клопотання (вх.№10995 від 12.11.2020) про долучення до матеріалів судової справи акту прийому-передачі проектно-кошторисної документації по об`єкту від 13.09.2018. Поважність причин неподання до суду першої інстанції як доказу акту прийому-передачі проектно-кошторисної документації по об`єкту «Будівництво житлового будинку №16 в мікрорайоні №7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва) коригування» від 13.09.2018 полягає у тому, що відповідач не долучав до матеріалів судової справи висновок експертів, а тому позивач не був ознайомлений із його змістом та відповідно не подавав до суду докази на спростування даного висновку. 

Представник відповідача в судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 12.11.2020 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задовольнити її в повному обсязі. Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, оскаржуване рішення суду – без змін.
Колегія суддів, заслухавши пояснення уповноважених представників сторін, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, зазначає наступне.

Щодо клопотання про долучення до матеріалів справи висновку комісійної будівельно-технічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Бокаріуса №13141/14122 від 15.10.2020, колегія суддів зазначає наступне. 
Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що представник відповідача приймав участь при розгляді судової справи в суді першої інстанції, а отже мав можливість заявити клопотання про призначення судової експертизи, надати висновок експертів та долучити його до матеріалів судової справи тощо. Однак цього зроблено не було. 
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що за отриманням висновку представник відповідача звернувся до спеціалізованої установи тільки 28.07.2020, коли судом першої інстанції вже була розглянута судова справа. Рішення суду першої інстанції було проголошено 30.06.2020. Також представник відповідача був присутнім на всіх судових засіданнях впродовж всього підготовчого провадження, подавав докази та заперечував проти їх подання позивачем по справі. У судовому засіданні 06.02.2020 представник відповідача погодився закрити підготовче провадження та перейти до розгляду справи по суті і ним не порушувалось питання щодо необхідності проведення експертизи.
При цьому, надаючи вказаний доказ суду апеляційної інстанції апелянт не обґрунтував підстави неможливості його надання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Вказане виключає можливість прийняття висновку комісійної будівельно-технічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №13141/17122 від 15.10.2020 як доказ у справі на стадії апеляційного провадження.
Також, колегія суддів відмовляє в задоволенні клопотання позивача про долучення до матеріалів справи акту прийому-передачі проектно-кошторисної документації по об`єкту від 13.09.2018, з огляду на те, що по-перше, вказаний доказ не досліджувався судом першої інстанції та був відсутній в матеріалах справи на дату прийняття рішення у справі; по-друге, позивач не обґрунтував підстави неможливості його надання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Посилання позивача на необхідність подання вказаного акту, у зв`язку із поданням відповідачем висновку експертизи відхиляються колегією суддів з огляду на те, що по-перше, висновок експертизи не враховується під час апеляційного перегляду справи, з підстав вказаних вище; по-друге, відсутність висновку експертизи не заважала позивачу надати відповідний акт прийому-передачі на спростування інших доводів відповідача, викладених ним у відзиві та поясненнях на позовну заяву.
Таким чином, колегія суддів здійснює розгляд справи без врахування наданих сторонами висновку комісійної будівельно-технічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №13141/17122 від 15.10.2020 та акту прийому-передачі проектно-кошторисної документації по об`єкту від 13.09.2018.

Щодо суті спору, колегія суддів зазначає наступне.
Між Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» (далі - генпідрядник) 27.04.2017 укладено договір будівельного генпідряду № 26 (далі -  договір).
Відповідно до розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації – керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 22.04.2019 №332 «Про внесення змін до Положення про управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації та посадової інструкції його начальника» Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації було перейменовано в Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування в Луганської обласної державної адміністрації. 
За умовами п. 1 укладеного договору замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно – кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п. 1.2 цього договору.
Згідно п. 1.2. договору, види робіт: «Будівництво житлового будинку № 16Б в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)».
У відповідності до п. 1.3. договору, місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за договором: будинок №16Б, в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області.
В пункті 2.1. договору сторони зазначили, що початок виконання робіт – 27.04.2017, але не раніше дня реєстрації Інспекцією Державного архітектурно – будівельного контролю у Луганській області декларації про початок виконання будівельних робіт. Закінчення виконання робіт – 31.12.2018. 
У відповідності до п. 2.2. договору, невід`ємною частиною цього договору є календарний графік (додаток № 1 до договору), в  якому визначаються дати початку та закінчення робіт.
Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником (п. 2.6. договору).
Згідно п. 3.1. договору, ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору (додаток № 2 до договору) і розрахованої відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 51200000 грн 00 коп., без урахування ПДВ 20% у тому числі:
- на 2017 рік – 30000000,00 грн. без ПДВ 20%;
- на 2018 рік – 21200000,00 грн. без ПДВ 20%.
Усі зміни початкової договірної ціни оформлюються додатковими угодами сторін у письмовій формі з обов`язковим складанням нової договірної ціни (п. 3.8. договору).
Фінансування об`єкту здійснюється за рахунок залишків коштів місцевих бюджетів населених пунктів Луганської області, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, які мають цільове призначення і використовуються тільки на оплату за виконанні роботи за даним договором (п. 4.1. Договору).
У відповідності до п. 4.2. Договору, замовник має право перерахувати підряднику аванс, розмір якого не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Генпідрядник зобов`язується  використовувати отриманий аванс на придбання матеріалів та відзвітувати за його використання протягом 3 місяців з моменту отримання, але у будь – якому разі до завершення поточного бюджетного періоду в якому отримано аванс. По закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних робіт (ф. КБ-2В) і довідки про вартість виконаних робіт та витрат (ф.КБ-3), які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 7-ми днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання (п. 4.4. договору).
У разі виявлення у підписаних актах приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрати (примірні форми № КБ-2в і №КБ-3) помилок, зроблених у попередніх періодах, загальна вартість виконаних робіт підлягає коригуванню (п. 4.5. договору).
Виконані на свій ризик генпідрядником роботи без підтвердження фінансування замовником не приймаються (п. 4.6. договору).
Пунктом 5.1. Договору передбачено, що замовник після укладення цього договору передає генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення затверджену проектно-кошторисну документацію.
Передання проектно-кошторисної документації оформлюється двостороннім актом прийому-передачі. У разі відсутності зауважень генпідрядника стосовно проектно-кошторисної документації на протязі 5-ти днів з моменту її отримання, вона вважається прийнятою підрядником без зауважень для виконання робіт по даному договору (п. 5.2. Договору). 
За умовами п. 7.2.1. договору генпідрядник зобов`язаний негайно приступити до будівництва після отримання дозвільних документів на початок робіт, будівельного майданчика, будівельного майданчика, проектно-кошторисної документації.
За порушення строків передбачених п. 2.1, 4.2. договору з вини генпідрядника, він виплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від суми договору за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної суми (п. 10.6. договору).
Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2018 р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань (п. 10.11. договору).
До договору будівельного генпідряду №26 від 27.04.2017 сторони уклали низку додаткових угод, які є його невід`ємною частиною: №1 від 24.05.2017, №2 від 12.10.2017, №3 від 07.03.2018, № 4 від 28.12.2018, №5 від 30.05.2019 та №6 від 02.08.2019.
Так, додатковою угодою №1 від 24.05.2017 сторони погодили пункт 3.1. договору будівельного підряду №26 від 27.04.2017 викласти у наступній редакції: «Ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору (додаток № 2 до цього договору) і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 51200000,00 грн. без ПДВ у тому числі:
- на 2017 рік – 51000000,00 грн. без ПДВ.
- на 2018 рік – 200000,00 грн. без ПДВ.».
Також, вказаною додатковою угодою сторони домовились викласти пункт 4.2. договору будівельного генпідряду №26 від 27.04.2017 у наступній редакції: «Замовник має право перерахувати підряднику аванс, розмір якого не може перевищувати 50 відсотків вартості річного обсягу робіт. Генпідрядник зобов`язується використовувати отриманий аванс на придбання матеріалів, обладнання та відзвітувати за його використання протягом трьох місяців з моменту отримання, але у будь-якому разі до завершення поточного бюджетного періоду в якому отримано аванс. По закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику».
Додатковою угодою №2 від 12.10.2017 до договору будівельного генпідряду №26 від 27.04.2017 сторони погодили викласти пункт 4.2. договору у наступній редакції: «Замовник має право проводити попередню оплату робіт розмір якої не може перевищувати 70 відсотків вартості річного обсягу робіт на строк до 26.12.2017 р. По закінченню вказаного терміну невикористана сума повертається замовнику».
Додатковою угодою №3 від 07.03.2018 до договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 сторони погодили викласти пункт 3.1. договору у наступній редакції: « 3.1. Ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 51200000,00 грн., без ПДВ, у тому числі:
- на 2017 рік – 38866435,45 грн. без ПДВ;
- на 2018 рік – 12333564,55 грн. без ПДВ. (додаток №3 до цього договору)».
Крім того, викладено додаток №1 до договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 «Календарний графік виконання робіт» у новій редакції.
Додатковою угодою №4 від 28.12.2018 до договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 сторони погодили викласти пункт 2.1. договору у наступній редакції: « 2.1. Початок виконання робіт - 27.04.2017 року, але не раніше дня реєстрації Інспекцією Державного архітектурно - будівельного контролю у Луганській області декларації про початок виконання будівельних робіт. Закінчення виконання робіт – 30.05.2019».
Пункт 10.11. договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 викладено в новій редакції: « 10.11. Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2019, але в будь - якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань».
Також, сторонами погоджено викласти додаток № 1 до договору «Календарний графік виконання робіт» у новій редакції.
У зв`язку зі зміною з 24.04.2019 найменування «Замовника», відповідно до розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації – керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 22.12.2018 №1046 (зі змінами) додатковою угодою № 5 від 30.05.2019 внесено відповідні зміни в преамбулу та реквізити сторін договору будівельного генпідряду №26 від 27.04.2017р.
Крім того, додатковою угодою №5 від 30.05.2019 сторони домовились пункт 2.1. будівельного генпідряду №26 від 27.04.2017 викласти в наступній редакції: « 2.1. Початок виконання робіт – 27.04.2017, але не раніше дня реєстрації Інспекцією Державного архітектурно – будівельного контролю у Луганській області декларації про початок виконання будівельних робіт. Закінчення виконання робіт - 31.07.2019 р.»; додаток № 1 до договору «Календарний графік виконання робіт» викладено у новій редакції.
Додатковою угодою №6 від 02.08.2019 сторони погодили продовжити строк виконання робіт, зазначивши, що закінчення виконання робіт – 30.10.2019; додаток №1 до договору «Календарний графік виконання робіт» викладено у новій редакції.
Як зазначає позивач, генпідрядник не здав у встановлений договором строк (до 30.10.2019) об`єкт «Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні №7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)» та не виконав всі передбачені договором будівельні роботи. При цьому, сума коштів, які були перераховані в якості попередньої оплати робіт генпідряднику та не відпрацьовані останнім складає 94914,83 грн..
У зв`язку з невиконання відповідачем погоджених умовами договору будівельного генпідряду №26 від 27.04.2017 певних видів (етапів) робіт позивач звернувся до відповідача з претензією № 03-30/959 від 04.10.2019, в якій вимагав в найкоротший строк виконати всі види (етапи) робіт, які передбачені календарним графіком виконання робіт та строк виконання яких настав, і надати належним чином оформлені документи, що засвідчують факт виконання будівельних робіт.
Як стверджує позивач, відповідач відповіді на претензію не надав, роботи не виконав та грошові кошти не повернув.
Наведені обставини стали підставою для звернення позивача до суду з даним позовом, в якому він просить стягнути з відповідача грошові кошти в сумі 94914,83 грн, які були перераховані в якості передплати за договором будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017, а також пеню за період з 31.10.2019 по 04.12.2019 в сумі 1740800,00 грн та штраф за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання в сумі 3584000,00 грн.  
Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, дійшов висновку про підтвердження відповідними доказами факту неналежного виконання відповідачем умов договору, у зв`язку з чим дійшов висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Однак колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Стосовно стягнення 94914,83 грн в якості передплати за договором, колегія суддів зазначає наступне. 
На підставі п. 4.2. договору, в тому числі, з урахуванням змін внесених в пункт 4.2. додатковою угодою №1 від 24.05.2017, замовник перерахував на рахунок генпідрядника аванс на придбання матеріалів в загальній сумі 25500000,00 грн, про що свідчать платіжні доручення №227 від 12.05.2017 на суму 9000000,00 грн, №292 від 24.05.2017 на суму 6800000,00 грн та №360 від 08.06.2017 на суму 9700000,00 грн.
Згідно актів вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, які містяться в матеріалах справи, генпідрядником було придбано та змонтовано устаткування на загальну суму 2828820,08 грн. (акт від 30.08.2018 на суму 234251,46 грн, акт від 30.08.2018 на суму 1859046,12 грн. та акт від 30.08.2018 на суму 735522,50 грн.).
Разом з тим, матеріали справи свідчать про те, що на підставі пункту 4.2. договору (в редакції додаткової угоди №2 від 12.10.2017) замовник перерахував генпідряднику попередню оплату на виконання робіт в розмірі 6000000,00 грн. (за платіжним дорученням №822 від 12.10.2017 на суму 5000000,00 грн. та за платіжним дорученням №432 від 26.07.2018 на суму 1000000,00 грн.).
Генпідрядник, в свою чергу, розпочав та виконав, а замовник прийняв без зауважень підрядні роботи на суму 48023095,69 грн. про що свідчать акти приймання виконаних будівельних робіт, підписані замовником та генпідрядником:
- акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року на суму 1532914,50 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2017 року на суму 11046000,00 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень-3 2017 року  на суму 1027519,74 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень-4 2017 року на суму 3338915,71 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2018 року на суму 1537389,91 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2018 року на суму 1061414,56 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2018 року на суму 215130,33 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-2 2018 року на суму 1860614,35 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-3 2018 року на суму 852289,75 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-4 2018 року на суму 524097,42 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-5 2018 року на суму 457161,64 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-6 2018 року на суму 442182,35 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року на суму 1752810,35 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за травень-2 2018 року на суму 1116434,82 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року на суму 4120994,03 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року на суму 13413706,08 грн.;  
- акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року на суму 2697306,03 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року на суму 5650,23 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року на суму 115478,72 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року на суму 905085,17 грн.
Отже, генпідрядником виконано будівельних робіт та придбано устаткування на загальну суму 50851915,77 грн.
Платіжним дорученням №1086 від 15.12.2017 на суму 4000000,00 грн. (відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 15.12.2017 авансова плата, яка була виключена з підсумку 7046000,00 грн.) акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2017 року на суму 11046000,00 грн. було сплачено замовником.
Платіжними дорученнями №1266 від 26.12.2017 на суму 3338915,71 грн. та №1267 від 26.12.2017 на суму 1027519,74 грн. були повністю сплачені замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень-3 2017 року на суму 1027519,74 грн. та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень-4 2017 року на суму 3338915,71 грн.
Платіжним дорученням №78 від 07.03.2018 на суму 1537389,91 грн. був повністю сплачений замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2018 року на суму 1537389,91 грн.
Платіжним дорученням №114 від 06.04.2018 на суму 1061414,56 грн. був повністю сплачений замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2018 року на суму 1061414,56 грн.
Акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2018 року на суму 215130,33 грн. був повністю сплачений замовником, оскільки відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 11.04.2018, авансова плата, що виключається з підсумку 215130,33 грн.
Платіжним дорученням №131 від 13.04.2018 на суму 960614,35 грн. (відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 13.04.2018 авансова плата, яка була виключена з підсумку 900000,00 грн.) акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-2 2018 року на суму 1860614,35 грн. був повністю сплачений замовником. 
Платіжним дорученням №148 від 19.04.2018 на суму 426289,75 грн. (відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 19.04.2018 авансова плата, яка була виключена з підсумку 426000,00 грн.) акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-3 2018 року на суму 852289,75 грн. був повністю сплачений замовником.
Платіжним дорученням №154 від 24.04.2018 на суму 524097,42 грн. був повністю сплачений замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-4 2018 року на суму 524097,42 грн.
Платіжним дорученням №182 від 26.04.2018 на суму 457161,64 грн. був повністю сплачений замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-5 2018 року на суму 457161,64 грн. 
Платіжним дорученням №183 від 26.04.2018 на суму 442182,35 грн. був повністю сплачений замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-6 2018 року на суму 442182,35 грн.
Платіжним дорученням №233 від 14.05.2018 на суму 1752810,35 грн. був повністю сплачений замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року на суму 1752 810,35 грн.
Платіжним дорученням №249 від 23.05.2018 на суму 1116434,82 грн. був повністю сплачений замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за травень-2 2018 року на суму 1116434,82 грн.
Платіжним дорученням №299 від 04.06.2018 на суму 2802000,00 грн. (відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 01.06.2018 авансова плата, яка була виключена з підсумку 1318994,03 грн.) акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року на суму 4120994,03 грн. був повністю сплачений замовником.
Згідно довідки про вартість виконаних робіт та витрати за серпень 2018 року від 30.08.2019, яка підписана уповноваженими представниками сторін договору, авансову плату у розмірі 19060961,14 грн. зараховано у якості оплати виконаних будівельних робіт.
Таким чином, акти приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року на суми 2697306,03 грн., 5650,23 грн., 115478,72 грн., 13413706,08 грн., були оплачені замовником. Загальна сума актів приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року складає 16232141,06 грн.
Вартість устаткування, яка була включена до довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 та витрат від 30.08.2019, складає 2828820,08 грн.
Оплата будівельних робіт, які були виконанні у жовтні 2018 року та підтверджені актом приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року на суму 905085,17 грн., була здійсненна шляхом зарахування попередньої оплати на суму 905085,17 грн., що відображено у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 від 26.10.2018.
З наведеного вбачається, що позивачем сплачено вартість виконаних робіт в сумі 19446830,60 грн.

Як зазначає позивач сума коштів, які були перераховані в якості попередньої оплати робіт генпідряднику та не відпрацьовані останнім складає 94914,83 грн. На думку позивача матеріалами справи підтверджується наявність обставин порушення відповідачем умов договору та настання строку на повернення вказаної суми грошових коштів.
Відповідач не заперечує той факт, що сума попередньої оплати в розмірі 94914,83 грн не увійшла до складу актів приймання-виконання будівельних робіт та актів вартості устаткування, що придбана виконавцем робіт, які були складені між сторонами.
На підставі наведеного суд першої інстанції дійшов наступного висновку: «зокрема, виходячи з умов договору, оскільки замовник за платіжним дорученням №432 від 26.08.2018 перерахував на рахунок генпідрядника попередню оплату на виконання будівельних робіт в сумі 1000000,00 грн, останній повинен був зобов`язаний використати її протягом трьох місяців, а у разі невиконання будівельних робіт на суму наданої переплати, повернути її залишок до 31.12.2018».
Однак колегія суддів не погоджується з відповідним висновком суду першої інстанції та вважає, що він зроблений при неповному дослідженні обставин справи та умов договору, з огляду на наступне. 

Як вже було зазначено вище, додатковою угодою №2 від 12.10.2017 до договору будівельного генпідряду №26 від 27.04.2017 сторони погодили викласти пункт 4.2. договору у наступній редакції: «Замовник має право проводити попередню оплату робіт розмір якої не може перевищувати 70 відсотків вартості річного обсягу робіт на строк до 26.12.2017. По закінченню вказаного терміну невикористана сума повертається замовнику».
Згідно п.4 додаткової угоди №2 від 12.10.2017 до договору, дана додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання та діє увесь період дії договору і є його невід`ємною частиною. 
Матеріали справи свідчать про те, що замовник перерахував генпідряднику попередню оплату на виконання робіт в розмірі 6000000,00 грн:
- за платіжним дорученням №822 від 12.10.2017 на суму 5000000,00 грн;
- за платіжним дорученням №432 від 26.07.2018 на суму 1000000,00 грн.
Вказані платежі були здійснені під час дії пункту 4.2. договору в редакції додаткової угоди №2 від 12.10.2017.
При цьому, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції здійснив помилкове посилання на те, що попередня оплата, перерахована відповідачу платіжним дорученням №432 від 26.07.2018 у розмірі 1000000,00 грн повинна бути використана, а залишок повернуто до 31.12.2018. Оскільки за умовами діючого п.4.2. замовник має право проводити попередню оплату на строк до 26.12.2017 і відповідно до умов договору саме по закінченню вказаного терміну невикористана сума повертається замовнику. Отже, колегія суддів зазначає, враховуючи те, що попередня оплата була проведена не в строк, встановлений договором, наразі відсутні підстави для застосування п.4.2. Як і відсутні підстави вважати, що строк виконання зобов`язання відповідача щодо повернення суми невикористаної передоплати є таким, що настав.
Крім того, колегія суддів зауважує, що надіслана позивачем на адресу відповідача претензія №03-30/959 від 04.10.2019, також, не містить вимоги щодо повернення невикористаної суми попередньо оплати.

Також, колегія суддів зазначає, що апелянт в своїй скарзі в суді апеляційної інстанції та у відзиві на позовну заяву в суді першої інстанції посилався на те, що зазначена позивачем сума попередньої оплати (94914,83 грн) була повністю ним використана на закупівлю будівельних матеріалів. В якості доказів відповідач надав суду копії видаткових накладних. 
Суд першої інстанції, відхиляючі вказані видаткові накладні, дійшов висновку про те, що вони не містять посилання на договір будівельного генпідряду №26 від 27.04.2017.
Однак, колегія суддів зазначає, що надані видаткові накладні не повинні містити посилання на договір будівельного генпідряду №26 від 27.04.2017, адже за своєю формою видаткові накладні містять підставу для постачання певної продукції (матеріалів) між постачальником та покупцем та не можуть містити посилання на договір підряду, укладений з іншою особою, оскільки для постачальника продукції (матеріалів) не може бути правовою підставою для постачання договір генпідряду, стороною якого він не є.

Також, колегія суддів зазначає, що судом не було надано всебічної оцінки наданим видатковим накладним. Якщо аналізувати надані видаткові накладні, складені за період з 01.09.2018, тобто за період після отримання суми попередньої оплати і складення між сторонами останнього акту приймання виконаних робіт ф.КБ-2в за серпень 2018, то можна зробити наступні висновки:
- видаткова накладна №4 від 25.09.2018 на суму 863 519,68 грн. складена з постачальником, який має місцезнаходження у м. Рубіжне (тобто за місцем здійснення будівництва) на наступні товари: труби, умивальники, фільтри, шланги, цемент, штукатурка, що відповідає позиції №18 «монтаж сантехніки» календарного плану виконання робіт, який є додатком до договору № 26 від 27.04.2017; 
- видаткова накладна №СИГН0000180 від 25.09.2018 на суму 9580,00 грн. складена з постачальником, який має місцезнаходження у м. Сєвєродонецьк (тобто неподалік місця здійснення будівництва - 14 км.) на ґрунтовку та рейку, що є розхідними матеріалами при будівництві;
- видаткова накладна №СИГН0000179 від 25.09.2018 на суму 27596,92 грн. складена з постачальником, який має місцезнаходження у м. Сєвєродонецьк на ґрунтовку, шпатлівку, сітку, рейку, що є розхідними матеріалами при будівництві; 
- видаткова накладна №15 від 27.09.2018  на суму 1205600,00 грн. складена з постачальником, який має місцезнаходження у м. Рубіжне на алюмінієві радіатори, що відповідає позиції №13 «теплопостачання внутрішнє» календарного плану виконання робіт, який є додатком до договору № 26 від 27.04.2017 р.;
- видаткова накладна №20 від 28.09.2018 на суму 24214,16 грн. складена з постачальником, який має місцезнаходження у м. Рубіжне, на умивальники та мийки, що відповідає позиції №18 «монтаж сантехніки» календарного плану виконання робіт, який є додатком до договору № 26 від 27.04.2017 р.;
- видаткова накладна №21 від 30.09.2018 на суму 227224,04 грн. складена з постачальником, який має місцезнаходження у м. Рубіжне, на газон, плитку тротуарну, камінь тротуарний, лаву паркову, що відповідає позиції №26 «благоустрій території» календарного плану виконання робіт, який є додатком до договору № 26 від 27.04.2017; 
- видаткові накладні №8 та №15 від 30.09.2018 на суми 83976,45 грн. та 51513,92 грн. відповідно складені на труби каналізаційні з витратними матеріалами, кільця та люки для колодязів, що відповідає позиціям №11 та №12 «водопостачання   і водовідведення внутрішнє» календарного плану виконання робіт, який є додатком до договору № 26 від 27.04.2017.
Заперечень або спростувань здійснення вищенаведених господарських операцій від позивача не надійшло.
За таких обставин, судом першої інстанції безпідставно не були враховані наведені докази.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що посилання позивача на те, що цільовим використанням коштів попередньої оплати є виключно – виконання робіт, а не придбання матеріалів – є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Верховний Суд у складі Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду в постанові від 18.04.2018 у справі №753/11000/14-ц зазначив, що у частинах третій та четвертій статті 213 ЦК України визначаються загальні способи, що застосовуватимуться при тлумаченні, які втілюються в трьох рівнях тлумачення.
Перший рівень тлумачення здійснюється за допомогою однакових для всього змісту правочину значень слів і понять, а також загальноприйнятих у відповідній сфері відносин значення термінів.
Другим рівнем тлумачення (у разі, якщо за першого підходу не вдалося витлумачити зміст правочину) є порівняння різних частин правочину як між собою, так і зі змістом правочину в цілому, а також з намірами сторін, які вони виражали при вчиненні правочину, а також з чого вони виходили при його виконанні.
Третім рівнем тлумачення (при безрезультативності перших двох) є врахування: (а) мети правочину, (б) змісту попередніх переговорів, (в) усталеної практики відносин між сторонами (якщо сторони перебували раніш в правовідносинах між собою), (г) звичаїв ділового обороту; (ґ) подальшої поведінки сторін; (д) тексту типового договору; (е) інших обставин, що мають істотне значення.
З огляду на викладене, тлумаченню підлягає зміст угоди або її частина у способи, встановлені статтею 213 ЦК України, тобто, тлумаченням правочину є встановлення його змісту відповідно до волевиявлення сторін при його укладенні, усунення неясностей та суперечностей у трактуванні його положень.
Якщо правила встановленні ст. 213 ЦК України не дозволяють визначити зміст відповідної умови договору потрібно застосовувати тлумачення contra proferentem.
Contra proferentem (лат. verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem - слова договору повинні тлумачитися проти того, хто їх написав). Особа, яка включила ту або іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови. Це правило застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою. Це правило підлягає застосуванню не тільки щодо умов, які «не були індивідуально узгоджені» (no individually negotiated), але також щодо умов, які хоча і були індивідуально узгоджені, проте були включені в договір «під переважним впливом однієї зі сторін» (under the diminant sinfluence of the party).
Так, колегія суддів зазначає, що здійснивши тлумачення умов договору, по-перше, можна зробити висновок, що слово «роботи» по тексту договору застосовується до здійснення всіх передбачених договором дій, а саме відповідно до договірної ціни, яка є додатком до договору будівельного підряду, будівельні роботи включають заробітну плату, вартість матеріальних ресурсів, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів, загальновиробничі витрати, витрати на зведення та розбирання титульних тимчасових будівель і спори, тощо. По-друге, враховуючи принцип «contra proferentem», саме позивач несе ризики, які пов`язані із неясністю п.4.2. договору в редакції додаткової угоди №2, адже вказана умова захищає права саме позивача щодо необхідності повернення йому невикористаної суми попередньої оплати, а отже включена у договір під його впливом. 
Ураховуючи наведене, додатково підтверджується, що належними доказами, які підтверджують здійснення витрат відповідача на закупівлю матеріалів, до моменту виконання робіт, також, можуть бути видаткові накладні.

Отже, зважаючи на вищенаведені норми чинного законодавства, положення договору, наявні обставини справи колегія суддів дійшла висновку про безпідставність вимог позивача про стягнення з відповідача на користь позивача 94914,83 грн в якості передплати за договором, а отже помилковості висновку суду першої інстанції про задоволення позову в цій частині.

Стосовно стягнення з відповідача на користь позивача 1740800,00 грн пені та 3584000,00 грн штрафу за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
За приписами статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (ч. 1 ст. 549 ЦК України).
Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (ч. 2 ст. 549 ЦК України).
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 551 ЦК України, предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено законом.
Згідно ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України встановлено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. 
У відповідності до ст. ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», платники грошових коштів  сплачують на  користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Відповідно до п. 10.6. договору, за порушення строків передбачених п. 2.1, 4.2. договору з вини генпідрядника, він виплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від суми договору за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів, додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної суми.
Враховуючи наведені норми чинного законодавства та умови договору, застосовуючи пункти договори стосовно стягнення штрафних санкцій суд повинен надати оцінку наявності вини в діях генпідрядника. 

Судом першої інстанції були встановлені наступні обставини: за умовами пункту 2.1. договору (з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №6 від 02.08.2019) закінчення виконання робіт – 30.10.2019. У відповідності до п.2.6. договору, датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником. Всупереч умовам договору генпідрядник не закінчив у встановлений договором строк роботу: «Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні №7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)».
В якості обґрунтування не закінчення у встановлений договором №26 від 27.04.2017 строк робіт відповідач у відзиві на позовну заяву посилався на ту обставину, що йому на час звернення позивачем до суду не була надана проектна-кошторисна документація на об`єкт будівництва у повному обсязі.

Згідно зі статтею 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною 3 цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.
Відповідно до п.5.1. договору Замовник після укладення цього Договору передає Генпідряднику на період виконання робіт до їх закінчення затверджену проектно-кошторисну документацію. 

Позивач зазначає, що відповідач отримав проектно-кошторисну документацію в повному обсязі і без зауважень та в якості доказів надав суду копію акту прийому-передачі проектно-кошторисної документації по об`єкту «Будівництво житлового будинку №16 в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)» від 28.04.2017.
За приписами ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ст.73 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч.1 ст.76 ГПК України).
У відповідності до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Оцінюючи наданий позивачем акт прийому-передачі проектно-кошторисної документації, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що він є неналежним доказом, оскільки в преамбулі даного акту вказано, що він складений замовником - Управлінням капітального будівництва Луганської облдержадміністрації та генпідрядником - Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» на виконання умов договору будівельного генпідряду №26 від 27.04.2017. В той же час, акт підписано представником замовника – Левченко М.М. та директором ТОВ «ЛСТК-СТРОЙ» Казаковим А.С. Отже, наданий суду акт прийому-передачі проектно-кошторисної документації не містить підпису Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема».

Таким чином, суд першої інстанції спочатку правильно зазначив, що наявний в матеріалах справи акт прийому-передачі проектно-кошторисної документації не є належним доказом. Разом з тим у подальших доводах суд першої інстанції дійшов помилкових висновків щодо відсутності зауважень відповідача до документації, яка ймовірно була передана генпідряднику, з огляду на наступне. 
Відповідно до 5.2. договору передання проектно-кошторисної документації оформляється двостороннім актом прийому-передачі. У разі відсутності зауважень Генпідрядника стосовно проектно-кошторисної документації на протязі п`яти днів з моменту її отримання, вона вважається прийнятою підрядником без зауважень для виконання робіт по даному договору.
Так, колегія суддів зазначає, що здійснивши тлумачення п.5.2. договору по-перше, можна зробити висновок, що для застосування положення щодо можливості надання зауважень до проектно-кошторисної документації необхідним є визначення моменту її отримання, оскільки саме з моменту її отримання Генпідряднику надається право на протязі п`яти днів надати відповідні зауваження. По-друге, саме позивач несе ризики, які пов`язані із відсутністю можливості підтвердити факт отримання Генпідрядником кошторисної документації, адже вказана умова захищає права саме Замовника щодо недопущення внесення змін до проектно-кошторисної документації в будь-який інший термін, аніж визначено договором. 

Таким чином, колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції про те, що застосуванню підлягає положення договору щодо можливості Генпідрядником надати зауваження до проектно-кошторисної документації у встановлений договором строк є помилковими. Пункт 5.2. договору не може бути застосований, з огляду на відсутність в матеріалах справи документально підтверджених доказів отримання документації та неможливості зробити обрахунок строку на пред`явлення зауважень та як наслідок стверджувати про те, що відповідний строк є таким, що настав. 

Крім того, колегія суддів зазначає, що матеріали справи містять численні звернення Генпідрядника до Замовника із проханнями внести зміни до проектно-кошторисної документації.
Так, 04.12.2019 відповідач звернувся до позивача з листом №04/12-01, зареєстрованим у позивача за вх.№03-25/2146 від 06.12.2019, в якому просив надати проектні рішення для 7 видів робіт та виклав зауваження до частини проекту «Блискавкозахист».
05.12.2019 відповідач звернувся до позивача з листом №05/12-2 від 05.12.2019, зареєстрованим у позивача за вх.№03-25/2146 від 06.12.2019, в якому з посиланням на відсутність проектної документації та інші об`єктивні обставини просив розглянути та затвердити новий календарний графік виконання робіт.
Матеріали справи не містять доказів відповіді позивача на зазначені листи.
Відповідно до п.47 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 встановлено, що забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією, її погодження з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником.
Відповідно до п.7.4.1. договору №26 від 27.04.2017 позивач (замовник) зобов`язаний передати проектно-кошторисну документацію та будівельний майданчик. Відповідне свідчить про те, що саме на позивача покладається обов`язок забезпечити відповідача проектно-кошторисною документацією, в тому числі і відкоригованою з врахуванням додаткових обсягів робіт. 
З огляду на те, що позивач не довів належними доказами виконання покладеного на нього обов`язку щодо передання належної проектно-кошторисної документації та фіксації факту її отримання, то відповідно відсутні підстави стверджувати, що затримка у будівництві сталася з вини Генпідрядника.

Відповідно до ч.4 ст.612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Відповідно до п.10.8. договору затримка в строках будівництва, яка виникла з вини Замовника і обмежила можливість Генпідрядника виконати свої обов`язки у передбачені договором строки, не може бути підставою для пред`явлення санкцій до Генпідрядника.
У зв`язку з чим, підставним є застосування до правовідносин сторін п.10.8. договору. 
Отже, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість позовних вимог щодо стягнення з відповідача на користь позивача 1740800,00 грн пені та 3584000,00 грн штрафу за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання та помилковість висновків суду першої інстанції про задоволення позову в цій частині.

З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції у даній справі обставини та докази на їх підтвердження, перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального права та відповідність рішення нормам процесуального права, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам статті 236 ГПК України, а тому підлягає скасуванню. 
Відповідно до частини 1 статті 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
З огляду на викладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення апеляційних вимог, скасування рішення суду з прийняттям нового рішення про відмову в позові.
Керуючись ст.ст.129, 269, 270, п. 2 ст. 275, п.п.1,3 ч.1 ст. 277, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, 

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» задовольнити.
Рішення Господарського суду Луганської області від 30.06.2020 у справі №913/666/19 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки касаційного оскарження передбачено ст.286-289 Господарського процесуального кодексу України. 

Повний текст постанови складено 23.11.2020.

Головуючий суддя                                                                    Р.А. Гетьман

Суддя                                                                                           Н.М. Дучал  

Суддя                                                                                           В.І. Сіверін