Єдиний унікальний номер 234/19876/18 
Номер провадження 22-ц/804/2203/20        

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
06 жовтня 2020 року                                            м. Бахмут Донецька область

Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого судді Канурної О.Д., 
суддів: Гапонова А.В., Мальованого Ю.М.
за участю секретаря судового засідання: Гуляєва М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 16 березня 2020 року у цивільній справі № 234/19876/18 за позовною заявою ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Трофімчук Віталій Вікторович, до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» про визнання дій та акту протиправними, скасування акту (суддя першої інстанції Лутай Андрій Миколайович), -

                             В С Т А Н О В И В:

У грудні 2018 року ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Трофімчук Віталій Вікторович, звернулася до Краматорського міського суду Донецької області з позовною заявою до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» про визнання дій та акту протиправними, скасування акту.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилалася на те, що вона з 1964 року постійно мешкає за адресою: АДРЕСА_1 . Весь цей час відповідач постачав їй електроенергію відповідно до типового договору поставки електроенергії. У розумінні ст. 1, 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» ОСОБА_1 є споживачем. Комісією відповідача у складі майстра ОСОБА_2 , електромонтерів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 14.12.2018 року було складено акт про порушення ПРРЕЕ № 221664.
Як вбачається з акту, вона, як споживач порушила ПРРЕЕ згідно п. 8.2.5 та умови договору, шляхом використання «штучного нуля», яке призвело до споживання не облікованої електроенергії з порушенням схеми обліку.
Акт був розглянутий на комісії Краматорського РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» 19.12.2018 року (протокол № 399). Як вбачається з протоколу, комісією прийнято рішення застосувати Методику розрахунку об`єму та вартості недорахованої електроенергії внаслідок порушення побутовим споживачем ПРРЕЕ. Комісією проведено розрахунок за період з 16.12.2015 року по 14.12.2018 року та донараховано позивачу до сплати 50222,32 грн.
Як вбачається з акту, підставою для його складання стало порушення на думку відповідача - ОСОБА_1 ПРРЕЕ, ймовірно мова йде про Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312.
Відповідно до п. 8.2.5 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або Методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу не облікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вчинити для усунення допущених порушень.
У порушення вказаних вимог Правил, у спірному Акті відсутні посилання на відповідні їх пункти або пункти Методики, а також вихідні данні, необхідні для визначення обсягу не облікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.
Як вбачається з Акту позивач, начеб - то, вчинив споживання не облікованої електричної енергії, з порушенням схеми обліку. При цьому, за даними відповідача вказане порушення було продемонстроване споживачу та її сину. Разом з цим: позивач категорично заперечує будь - яке несанкціоноване відповідачем втручання у електромережу та схему обліку, у тому числі влаштування «штучного нулю» з метою не облікованого споживання електроенергії; вигадане відповідачем порушення не демонструвалося споживачу. Більш того, споживач є особою похилого віку, 77 років. Через свій похилий вік, слабкий зір та відсутність спеціальних знань взагалі не розуміється у особливостях споживання та обліку електроенергії. Представниками відповідача виявлені порушення не демонструвалися. Позивач не пам`ятає, чи були присутні під час складання Акту хтось з її рідних. У Акті зазначається, що виявлені порушення демонструвалися синові позивача, але данні щодо цієї особи у матеріалах відсутні.
Крім цього, у присутності споживача відео, фотозйомка, як зазначено у Акті, не проводились.
Таким чином, відповідачем у Акт внесені данні, які не відповідають обставинам справи.
Відповідно до п. 8.2.5 Правил, Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати Акт про порушення, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома не заінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.
Як вбачається з Акту, споживач відмовилася підписувати Акт про порушення. Відповідач порушив встановлений порядок підписання Акту про порушення за фактичної відсутності споживача або уповноваженого ним представника.
Відповідно до п. 8.2.6 Правил, на підставі Акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
У порушення цієї норми Правил у протоколі № 399 відповідач не зазначив обсяг не облікованої електроенергії, а також не надав Позивачу розрахунок обсягу та вартості не облікованої електроенергії.
Як вбачається з Протоколу № 399, для розрахунку суми недорахованої електроенергії відповідачем застосовано п. 33 Методики розрахунку об`єму та вартості не донарахованої електроенергії внаслідок порушення побутовим споживачем ПРРЕЕ. Разом з цим, серед джерел права України у сфері енергозабезпечення відсутній такий правовий акт, як «Методика розрахунку об`єму та вартості не дорахованої електроенергії внаслідок порушення побутовим споживачем ПРРЕЕ».
На теперішній час діє Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, яка: застосовується лише у разі в разі виявлення порушень ПКЕЕН, які з 26.06.2018 року втратили чинність; порушення використання «штучного нуля», що призвело до споживання не облікованої електричної енергії, як підстава для застосування Методики, передбачено п. 3.3 Методики. Разом з цим, зазначено, що облаштування додаткового контуру заземлення з метою з`єднання його з металевими корпусами електричних приладів для забезпечення їх безпечної експлуатації не належить до поняття «штучний нуль». Відповідач не довів, що зазначений у Акті про порушення «штучний нуль» не відповідає ознакам «додаткового контуру заземлення з метою з`єднання його з металевими корпусами електричних приладів для забезпечення їх безпечної експлуатації; як вбачається з п.п. 3.6 вказаної Методики у випадку використання «штучного нуля» добовий обсяг споживання електроенергії проводиться за формулою, передбаченою п.2.7 Методики, а відповідачем застосована формула, передбачена п. 33 Методики.
Відповідно до п. 3.3 Методики, у разі використання споживачем «штучного нуля», що призвело до споживання не облікованої електричної енергії, розрахунок вартості електроенергії здійснюється за кількістю днів - із дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки в експлуатацію (у разі коли технічна перевірка даної електроустановки не проводилась) до дня усунення порушення, але не більше сумарної кількості днів за три роки, що передували дню виявлення порушення, та до дня усунення порушення. Як вбачається з Протоколу № 399, розрахунок проведено за період з 16.12.2015 по 14.12.2018. Разом з цим, відповідачем не враховано, що остання технічна перевірка споживача проводилась 02 листопада 2018 року, а також не зазначено щодо якої саме «електроустановки» розраховано вартість не облікованої електроенергії. Крім цього, ані Акт про порушення, ані протокол не містять інформації про усунення «порушення», у випадку його наявності.
Як вбачається з протоколу № 399, позивач була присутня під час розгляду акту та заперечувала проти факту порушення та сплати вартості не облікованої електроенергії. 
ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_5 , просила суд першої інстанції визнати протиправними дії відповідача щодо складання акту про порушення (ПРРЕЕ) № 221664 від 14.12.2018 року;  визнати протиправним та скасувати протокол засідання комісії Краматорського РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» від 19.12.2018 року № 399 по акту про порушення (ПРРЕЕ) № 221664 від 14.12.2018 року; стягнути судові витрати. 
Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 16 березня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» про визнання дій та акту протиправними, скасування акту задоволені.
Визнано незаконними дії Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» щодо складання Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 221664 від 14.12.2018 року.
Визнано незаконним протокол засідання комісії Краматорського району електричних мереж Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» від 19.12.2018 року № 399 по Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 221664 від 14.12.2018 року.
Стягнуто з Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» на користь держави в особі Державної судової адміністрації України судовий збір у сумі 704,80 грн. 
Із вказаним рішенням не погодився відповідач - Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» та подав апеляційну скаргу, яка разом з матеріалами справи надійшла до Донецького апеляційного суду.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що не погоджується з висновками суду, вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягаю скасуванню.
Відповідач - Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» просить Донецький апеляційний суд рішення Краматорського міського суду Донецької області від 16 березня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» про визнання противоправними дій Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» щодо складання акту про порушення № 221664 від 14.12.2018 року, визнання протиправним та скасування протоколу засідання комісії Краматорського РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» від 19.12.2018 року № 399 по акту про порушення № 221664 від 14.12.2018 року скасувати та ухвалите нове рішення, яким у позовних вимогах ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 17 липня 2020 року відкрито апеляційне провадження у даній цивільній справі та надано позивачу по справі строк для надання відзиву на апеляційну скаргу в письмовій формі.
Копії ухвал про відкриття апеляційного провадження учасниками справи отримані (а.с. 129,130,131). копія апеляційної скарги відповідача позивачем по справі отримана (а.с. 129,130).  До Донецького апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу (а.с. 150 – 152). 
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 04 серпня 2020 року справу призначено до розгляду.
В судове засідання Донецького апеляційного суду позивач ОСОБА_1 не з`явилася, про час і місце розгляду справи була повідомлена належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 168).
В судове засідання Донецького апеляційного суду представник позивача  ОСОБА_1 -  адвокат Трофімчук Віталій Вікторович не з`явився, про час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується розпискою (а.с. 162).
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення пояснення представника відповідача - Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі»   Удовиченко О.В., дослідивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга  відповідача -  Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі»   підлягає задоволенню  з наступних підстав.
Відповідно до частини 1 ст. 2 ЦПК України,  завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.  
Частиною 1 ст. 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно частини 2 вказаної вище статті, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Частиною 1 статті 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи; порушення норм процесуального або неправильне застосування норм матеріального права.
Задовольняючи позовні вимоги позивача, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем у судовому засіданні не доведено факт порушення позивачкою Правил роздрібного ринку електричної енергії та безоблікового споживання нею електричної енергії. Акт № 221664 від 14.12.2018 року, який став підставою для нарахування позивачці суми вартості недооблікової електричної енергії, складений з порушенням ПРРЕЕ, оскільки, не зважаючи на відмову споживача від підписання акту, представниками постачальника електричної енергії не була залучена до підписання цього акту незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо), а тому, відповідно до положень п. 8.2.5 Правил, вказаний акт вважається недійсним. Факт безоблікового споживання позивачкою електричної енергії, який, у відповідності до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, є підставою для відповідальності та нарахування їй вартості не облікованої електричної енергії, у судовому засіданні не знайшов свого підтвердження.
З вказаними висновками суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується, виходячи з наступного.
Відносини з приводу постачання фізичним особам електричної енергії регулюються статтею 714 ЦК України, Законом України «Про  ринок електричної енергії», Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 312;  Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04 травня 2006 року № 562.
Як передбачено пунктом 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів без облікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення.
Оскарження протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення, що є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством. Визнання вимоги про оплату збитків незаконною не передбачено чинним законодавством, оскільки сама вимога носить рекомендаційний характер і сторони у разі необхідності можуть вжити заходів для досудового врегулювання спору.
Складений відповідно до вимог вказаних вище  Правил відповідачем протокол також є лише фіксацією заподіяних внаслідок не облікованого використання електроенергії збитків.
Вказані документи (акт та протокол) у разі звернення постачальника електричної енергії із позовом до суду про відшкодування вказаних збитків можуть бути надані як докази, які повинні оцінюватись судом у сукупності з іншими належними доказами, а їх самостійне оскарження не передбачено чинним законодавством.
Оскарження порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, а також формули розрахунку відповідно до Методики № 562 повинно відбуватися виключно під час звернення постачальника електричної енергії з позовом до суду про відшкодування збитків, заподіяних внаслідок не облікованого використання електроенергії.
Правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні, оскільки визнання протиправним та скасування акта про порушення, а також рішення комісії з розгляду вказаного акта, оформленого у вигляді протоколу, не є самостійним способом захисту порушеного права, обставини незаконності акта та рішення комісії встановлюються під час звернення до суду з позовом постачальника електричної енергії та підстави скасування можуть бути доведеними позивачем під час розгляду справи.
Вказане вище співпадає з висновками Верховного Суду, викладеними у Постанові від 08 серпня 2018 року у справі № 285/1893/17, провадження № 61-27407св18.
Крім того, відповідно до змісту статей 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.
Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України.
Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.
Складений працівниками електропостачальної організації акт про порушення ПРРЕЕ є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав.
Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта.
Відсутність спору, у свою чергу, виключає  можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту.
Вказане вище співпадає з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 06 лютого 2019 року у справі № 522/12901/17-ц, провадження № 14 – 503цс18.
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що такі вимоги не підлягають розгляду не лише в порядку цивільного судочинства, але і взагалі не підлягають судовому розгляду. Обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування протоколу щодо розгляду акта про порушення ПРРЕЕ та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акта неправомірними, сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права.
Враховуючи вказане вище, апеляційний суд вважає, що рішення Краматорського міського суду Донецької області від 16 березня 2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог позивача.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» задовольнити.
Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 16 березня 2020 року скасувати, ухвалити нове рішення.
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_5 , до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» про визнання противоправними дій Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» щодо складання акту про порушення № 221664 від 14.12.2018 року, визнання протиправним та скасування протоколу засідання комісії Краматорського РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» від 19.12.2018 року № 399 по акту про порушення № 221664 від 14.12.2018 року, відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді: 

Повний текст постанови складений 07 жовтня 2020 року

Суддя:                                          О.Д.Канурна