ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
 
29 вересня 2020 року                                                                м. Київ
 
справа № 757/48138/17
 
провадження № 22-ц/824/9252/2020
Київський Апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
головуючого  - Іванової  І.В. 
суддів  - Сліпченка О.І., Сушко Л.П.
при секретарі  - Ярмак О.В.
             
сторони :
 
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - Державна установа «Національний науковий центр радіаційної медицини» Національної академії медичних наук України,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 23 травня 2018 року у складі судді Цокол Л.І., повний текст складений 28.08.2018р.
встановив:
 
У серпні 2017 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної установи «Національний науковий центр радіаційної медицини» Національної академії медичних наук України про визнання незаконним наказу про звільнення та його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Мотивуючи позовні вимоги ОСОБА_1 зазначив, що він працював на посаді завідувача лабораторії радіаційної біохімії Інституту експериментальної радіології ДУ «ННЦРМ» НАМН. Наказом від 17 травня 2017 року внесено зміни до структури та штатного розпису та ліквідовано лабораторію радіаційної хімії.
22 травня 2017 року позивачу було вручено повідомлення про скорочення посади, яку він займав, а 24 липня 2017 року його звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Позивач вважає, що звільнення відбулось з порушенням вимог чинного трудового законодавства, оскільки йому не було надано вичерпний перелік вакантних посад, не запропоновано наявні на підприємстві вакантні посади. Вказував, що закриття лабораторії радіаційної біохімії не є ліквідацією або реорганізацією всього підприємства, на якому були наявні вакантні посади, проте не були запропоновані позивачу.
Отже, з урахування уточнених позовних вимог ОСОБА_1 просив визнати незаконним і таким, що підлягає скасуванню, наказ про його звільнення; поновити на посаді завідувача лабораторії радіаційної біохімії Інституту експериментальної радіології ДУ «ННЦРМ» НАМН або запропонувати посаду завідувача іншого структурного підрозділу чи головного, провідного, старшого наукового співробітника згідно з його професійною підготовкою та науковим інтересам; виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу. 
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 23 травня 2018 року в задоволені позову відмовлено.
Не погоджуючись з зазначеним рішенням суду першої інстанції,  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального і процесуального права, просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Постановою Київського апеляційного суду від 19 грудня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Печерського районного суду міста Києва від 23 травня 2018 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 20 травня 2020 року скасовано постанову Київського апеляційного суду від 19 грудня 2018 року, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 В суді апеляційної інстанції позивач ОСОБА_1   підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник відповідача Державної установи «Національний науковий центр радіаційної медицини» Національної академії медичних наук України проти скарги заперечував, просив відмовити у її задоволенні.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників, розглянувши матеріали справи, надані докази, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося без порушень трудового законодавства, внаслідок скорочення штату працівників, він був завчасно повідомлений, йому запропоновано наявну вакантну посаду, інших вільних посад які б відповідали його освіті та кваліфікації у роботодавця не було, отримано згоду профспілкового органу на звільнення позивача, перевірено наявність переважного права залишення на роботі.
Такі висновки на думку судової колегії відповідають обставинам справи і вимогам закону.
Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. Судам необхідно мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частиною другою статті 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, пунктом 1 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України та частини шостої  статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.
В аспекті положень частини сьомої статті 43 і частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням висновку про право роботодавця звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
Судом встановлено, що 17 травня 2017 року на підставі наказу ДУ «ННЦРМ» НАМН, виданого відповідно до постанови президії НАМН від 27 квітня 2017 року, ліквідовано лабораторію радіаційної біохімії Інституту експериментальної радіології ДУ «ННЦРМ» НАМН, яка була структурним підрозділом відповідача (т.1 а.с.8,9).
Як вбачається зі структури ДУ «ННЦРМ» НАМН на 2017 рік, яка затверджена президентом НАМН 21 березня 2017 року, до складу вказаної установи відносять наступні структурні підрозділи: адміністрація; апарат управління; інститут радіаційної гігієни і епідеміології (лабораторія радіаційної гігієни та моніторингу, лабораторія дозиметрії зовнішнього опромінювання, лабораторія дозиметрії внутрішнього опромінювання, лабораторія радіологічного захисту, лабораторія лічильників випромінювання людини, лабораторія медичної демографії, лабораторія епідеміології непухлинних захворювань, лабораторія медико-соціальних досліджень, лабораторія епідеміології раку); інститут експериментальної радіології (лабораторія радіаційної біохімії, лабораторія клітинної радіобіології, лабораторія гігієни харчування та безпеки їжі, лабораторія мутагенезу і антимутагенезу, лабораторія медико-генетичного консультування, лабораторія цитогенетики); інститут клінічної радіології (відділ радіаційної ендокринології, відділення радіаційної ендокринології, відділення радіаційної ендокринології дитячого віку, відділення радіаційноіндукованої соматичної патології, відділ радіоіндукованих онкологічних захворювань, відділення хірургічної радіоіндукованої патології, відділення онкології, відділ радіаційної психоневрології, відділення радіаційної психоневрології, відділ терапії радіаційних наслідків, відділення кардіології, відділення радіаційної кардіології, відділення пульмонології, відділення радіаційної пульмонології, відділення гастроентерології, відділення радіаційної гастроентерології, відділ гематології та трансплантології, відділення радіаційної онкогематології та трансплантації стовбурових клітин, відділення радіаційної гематології, лабораторія імуногенетики, відділ радіаційної педіатрії, вродженої та спадкової патології, відділення радіаційної педіатрії, відділення вродженої та спадкової патології, відділення радіаційної гематології дитячого віку, відділення анестезіології та інтенсивної терапії, відділення стаціонару денного перебування); діагностичні підрозділи; підрозділи лабораторно-експериментальних досліджень; науково-організаційні підрозділи; науково-інформаційні підрозділи; підрозділи загального медичного забезпечення; господарські підрозділи.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 27.06.2012 року в справі №6-65цс12, ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч. 2 ст. 40, ст. ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України.
Таким чином, встановлено, що зміна в структурі юридичної особи (ліквідація лабораторії радіаційної біохімії Інституту експериментальної радіології ДУ «ННЦРМ» НАМН) і стала підставою для скорочення штату працівників.
Позивач обіймав посаду завідувача лабораторії радіаційної біохімії відділу радіобіології Інституту експериментальної радіології з березня 2003 року (т.1 а.с.88).
01.03.2017 року згідно акту за результатами перевірки діяльності лабораторії радіаційної біохімії Інституту експериментальної радіології ННЦРМ, визнано незадовільним діяльність лабораторії та комісія ННЦРМ прийшла до висновку про невідповідність позивача займаній посаді та запропоновано скорочення штату лабораторії (т.1 а.с.167-170).
Як вбачається з єдиного державного реєстру судових рішень, у задоволенні позову ОСОБА_1 до відповідача про визнання незаконними та скасування рішень та наказів відповідача про проведення позачергової атестації співробітників лабораторії та завідувача, рішенням Печерського районного суду від 10.12.2018 року, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного суду від 15.05.2019 року, було відмовлено.
Постановою Президії НАМН України від 27.04.2017 №3/6 було припинено виконання в НЦРМ НАМН України в 2017р. прикладної науково-дослідної роботи, керівником якої був ОСОБА_1 , в тому числі у зв`язку з скороченням фінансування бюджетної тематики (т.1 а.с.41,42).
ОСОБА_1 22 травня 2017 року вручено повідомлення про скорочення посади, яку він займав, та запропоновано посаду старшого наукового співробітника в лабораторії мутагенезу та анти мутагенезу (т.1 а.с.7).
26.05.2017 року отримано згоду профспілкового органу на звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (т.1 а.с.43-45).
Наказом ДУ «ННЦРМ» НАМН від 21 липня 2017 року ОСОБА_1 звільнено з посади завідувача лабораторії радіаційної біохімії відділу радіобіології Інституту експериментальної радіології на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (т.11 а.с.6).
   Згідно з ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п.п.1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
На виконання вказівок Верховного суду викладених у постанові від 20 травня 2020 року, судова колегія перевіривши доводи апеляційної скарги позивача в частині встановлення наявності або відсутності посад, які позивач міг би зайняти в силу своєї освіти, кваліфікації на момент звільнення, судова колегія погоджується з висновком суду про те, що у відповідача не було вакантних посад, відповідно до його освіти а кваліфікації, окрім запропонованої наявної вакантної посади - старшого наукового співробітника в лабораторії мутагенезу та антимутагенеза, від якої позивач відмовився з мотивів не відповідності його професійній підготовці, його спеціалізації, з посиланням, що проблемами медичної генетики він ніколи не займався.
Проте, як встановлено судом, згідно Посвідчення № 61 від 28 січня 1986 року з курсів підвищення кваліфікації при Навчально-науковій філії МДУ з молекулярної і фізико-хімічної біології молекулярної генетики, позивач вивчав «Генетику і селекцію» і виконав роботу на тему: «Прийом генетичного конструювання рослинної клітини».
Доводи скарги позивача про те, що судом не враховано, що на час його звільнення були вакантними посади завідуючого лабораторії імуноцитології відділу клінічної імунології Інституту клінічної радіології та завідувача відділу дозиметрії та радіаційної гігієни в Інституті радіаційної гігієни і епідеміології, не спростовують висновків суду, оскільки зайняття цих посад проводяться на конкурсній основі, відповідно до Положення про порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад наукових працівників ДУ «ННЦРМ» НАМН», при цьому позивач не подавав відповідних заяв до участі у конкурсі, відповідно до протоколу №7 засідання вченої ради, де він був присутній, були розглянуті заява та документи ОСОБА_2 на заміщення конкурсної вакантної посади завідувача лабораторії імуноцитології відділу клінічної імунології Інституту клінічної радіології і документи ОСОБА_3 на конкурсну посаду завідувача відділу дозиметрії та радіаційної гігієни в Інституті радіаційної гігієни і епідеміології та по результатам голосування вказані особи були затверджені на ці посади (т.1 а.с.104-113).
При цьому, як вбачається з матеріалів справи, відповідно до ст. 5 Закону України «Про наукову і науково- технічну діяльність» від 26.11.2015 року, прийняття на роботу наукових працівників здійснюється на конкурсних засадах, про проведення конкурсу вакантних посад розсилались оголошення, про що свідчить Реєстр від 16.05.2017 року №01-2- 255, таким чином, позивач міг подати свою кандидатуру на вищезазначений конкурс, якщо вважав це за доцільне.
Разом з тим, відповідач зазначив, що посада завідувача лабораторії імуноцитології, відділу клінічної імунології Інституту клінічної радіології ННЦРМ, відповідно до п. 5.3.1. Положення про клінічний заклад охорони здоров`я, затверджений наказом МОЗ України №174 від 05.06.1997 року, передбачає проходження медичної практики, оскільки наукові співробітники клінічних кафедр (відділів) виконують лікувально-діагностичну роботу в профільних відділеннях, на яких базується клініка, тому згідно посадової інструкції завідувача лабораторії імуноцитології, яка була досліджена під час апеляційного розгляду, необхідний спеціальний сертифікат, який позивач не отримував (т.1 а.с.128-136)
Згідно штатного розпису на 2017 рік, копія якого містить в матеріалах справи, інших вакансій  на період звільнення позивача з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду роботи, в наявності не було (т.1 а.с.114-128).
За таких обставин, позивачем на підтвердження того, що у відповідача на період його звільнення існували вільні вакансії на які можна було перевести з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду роботи, жодних належних та допустимих доказів не було надано, тому доводи скарги про те, що йому в порушення вимог статті 49-2 КЗпП України не було запропоновано іншої вакантної посади є необґрунтованими та не заслуговують на увагу.
При цьому, обов`язок відповідача полягає у необхідності запропонувати працівнику, який підлягає скороченню вакантну посаду або роботу за відповідною професією чи спеціальністю, іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.
Таким чином, роботодавець не зобов`язаний пропонувати вакантну посаду працівнику, посада якого скорочується, якщо його кваліфікація, освіта, досвід тощо не відповідають закріпленим у посадових інструкції за вакантною посадою вимогам, а матеріали справи не містять відомостей, що такі посади були наявні у відповідача.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, висловлений у постанові від 25 травня 2016 року № 3048цс15.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП, при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, працівник працевлаштовується самостійно. Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП, звільнення з підстав, зазначених у п. 1 ст. 40 КЗпП допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги, та встановивши, що позивач своєчасно був повідомлений про наступне вивільнення, йому запропоновано наявну вакантну посаду, інших вільних посад які б відповідали його освіті та кваліфікації у роботодавця не було, отримано згоду профспілкового органу на звільнення позивача, перевірено наявність переважного права залишення на роботі, при цьому позивач отримав всі належні йому при звільненні виплати, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що звільнення позивача здійснено відповідачем з дотриманням вимог чинного законодавства, тому підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.
Інші доводи, наведені в апеляційній скарзі не спростовують висновків, викладених у судовому рішенні.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 381 ЦПК України, Київський Апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
 постановив :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 23 травня 2018 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів
 
Головуючий:                                                                              

Судді :