КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
           
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
09 листопада 2020 року                                                                              м. Київ
                                                                                                            
Справа №753/16751/17
                                                                                 Апеляційне провадження №22-ц/824/11967/2020
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:     судді-доповідача:                Соколової В.В.
суддів:                                   Андрієнко А.М., Поліщук Н.В.
за участю секретарів            Охневської Т.В., Руденко А.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення  Дарницького районного суду м. Києва ухваленого під головуванням судді Колесника О.М. 08 липня 2020 року в м. Києві, у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором позики,
 
В С Т А Н О В И В
 
У вересні 2017 року позивач звернувся до суду з  вказаним позовом, в якому з урахуванням уточнень просив стягнути з відповідача суму в розмірі 16359365 (шістнадцять мільйонів триста п`ятдесят дев`ять тисяч триста шістдесят п`ять) гривень 06 копійок та покласти на відповідача судові витрати.
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю між сторонами договірних правовідносин, а саме в період з 22 грудня 2011 року по 12 липня 2012 року ними було укладено п`ять договір позики, за умовами яких  відповідач отримав у позивача позику на загальну суму 2230000,00 грн із зазначенням еквіваленту в іноземній валюті-долар США та зобов`язувався повернути кошти в строк протягом 365 календарних днів від дати передачі йому коштів. Передача грошових коштів відповідачу крім умов договорів підтверджується актами прийому-передачі грошових коштів до даних договорів. Пунктом 2.3. вищевказаних договорів передбачена щомісячна сплата відповідачем відсотків за користування грошовими коштами. Однак відповідач зобов`язання у вказаний строк не виконав, у зв`язку з чим в нього утворилась заборгованість. Також позивача вказував на те, що порушення є триваючим і відповідачем тривалий час визнавалась заборгованість, а тому строки позовної давності не є пропущеними.
 
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва  від  08 липня 2020 року задоволені позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договорами позики.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 13925051,00 грн в рахунок стягнення заборгованості за договорами процентної позики №111222-П від 22 грудня 2011 року, №120126-П від 26 січня 2012 року, №120428-П від 28 квітня 2012 року, №2606-12 від 26 червня 2012 року, №1207-12 від 12 липня 2012 року, 2434314,06 грн в рахунок стягнення 3% річних, 9605,00 грн судового збору, а всього 16368970,06 грн.
Рішення суду мотивовано тим, що в ході розгляду справи доведено укладення між сторонами п`яти договорів позики та отримання за ними грошових коштів відповідачем. Враховуючи зміст пункту 6.1. договорів позики та триваючу пасивну поведінку боржника, суд прийшов до висновку, що строк вказаних договорів діє до їх повного виконання.
Надавши оцінку листування вчиненого засобами електронної пошти, суд вказав на те, що вона свідчить про визнання відповідачем свого боргу перед позивачем, так  як в переписці мова йде про п`ять договорів позики грошових коштів, які « ОСОБА_3 » надав « ALEX TUR » у валюті долари США. Обставини належності відповідачеві електронної адреси:  ІНФОРМАЦІЯ_1  підтверджуються заявою ОСОБА_5 .
Не погодився з вказаним судовим рішення відповідач. Його представником адвокатом Кучеренко О.В. подана апеляційна скарга, в якій вказується про незаконність, необґрунтованість рішення суду у зв`язку з численними порушеннями судом норм матеріального та процесуального права. Відповідач вказує на те, що судом  проігноровано порушення позивачем строків позовної давності, прийнято до уваги неналежні та недопустимі докази, якими є електронні листи, висновок експерта та заява ОСОБА_5 . У зв`язку з цим зроблений безпідставний висновок визнання боргу відповідачем, а також  про триваюче порушення прав позивача та  визначення умовами договору строку його дії обставиною повного виконанням боргових зобов`язань. 
Так, надана стороною позивача роздруківка листування з електронної пошти позивача, виходячи з вимог процесуального закону, не може вважатися ні письмовим, ні електронним документом. У такому листуванні відсутня ідентифікація учасників та договорів про які йде мова та навіть якщо припустити, що це листування стосується спірних правовідносин, то з нього не вбачається погодження сторонами продовження строків дії договорів та або визнання відповідачем суми боргу в заявленому позивачем розмірі. Копія висновку експерта, яким встановлена відсутність внесення змін у листуванні, була подана з порушення процесуального порядку подання доказів, його зміст не відповідає вимогам встановленим ст. 102 ЦПК України та замість печатки експертної установи міститься печатка експерта.  Заява ОСОБА_5 подана в копії, оригінал не досліджувався, ця особа не була заявлене в якості свідка, не були зазначені обставини за яких вона не змогла надати покази в суді і взагалі ця особа не встановлювалась судом.
Відповідач наголошує на тому, що строки виконання зобов`язань були визначені у договорах конкретними датами, якими є 28 грудня 2012 року, 08 січня 2013 року, 01 та 09 лютого 2013 року. Звернення з даними позовом відбулось 13 вересня 2017 року, тобто з порушення строку позовної даності, що є підставою для відмови у задоволенні заявлених позовних вимог. 
На підставі викладеного просять рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог.
 
В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача - адвокат Кучеренко О.В. підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, просив про її задоволення.
Позивач ОСОБА_2 та його представник-адвокат Зінченко О.В. заперечували проти доводів апеляційної скарги, вважають рішення суду законним і обґрунтованим, просили залишити його без змін.
 
Заслухавши доповідь судді, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
 
Судом апеляційної інстанції встановлені та підтверджуються матеріалами справи наступні обставини.
 
Між сторонами у справі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в період часу 2011-2012 роки було укладено п`ять договорів позики. 
Так, за договором від 22 грудня 2011 року №111222-П ОСОБА_1  отримав у ОСОБА_2 в позику 240000 (двісті сорок тисяч) гривень, що на момент передачі коштів складає еквівалент 30000 (тридцять тисяч) доларів США та зобов`язувався повернути кошти в строк протягом 365 календарних днів від дати передачі йому коштів. Остаточною датою повернення коштів визначено дату 22 грудня 2012 року. Пунктом 2.3. даного договору передбачений обов'язок ОСОБА_1 щомісячно сплачувати проценти за цим Договором у розмірі 7 % від розміру позики в еквіваленті - доларах США (тридцять тисяч) в гривневому еквіваленті по комерційному курсу долара США до гривні на день сплати. Умовами договору передбачена відстрочка оплати відсотків до 25 березня 2012 року. Додаток № 1 до даного договору містить графік погашення заборгованості щомісячними платежами (т.1 а.с.48-50). Передача вказаної суми грошових коштів  ОСОБА_2 ОСОБА_1  підтверджується актом прийому-передачі грошових коштів №111222-П/1 від 22 грудня 2011 року  (т.1 а.с.64).
За договором від 26 січня 2012 року №120126-П ОСОБА_1  отримав у ОСОБА_2 у позику грошові кошти у розмірі 240000 (двісті сорок тисяч) гривень, що на момент передачі коштів складає еквівалент 30000 (тридцять тисяч) доларів США та зобов`язувався повернути кошти в строк протягом 365 календарних днів від дати передачі йому коштів. Остаточною датою повернення позики визначена дата  26 січня 2013 року. Пунктом 2.3. даного договору передбачений обов'язок ОСОБА_1 щомісячно сплачувати проценти за цим Договором у розмірі 7 % від розміру позики в еквіваленті - доларах США (тридцять тисяч) в гривневому еквіваленті по комерційному курсу долара США до гривні на день сплати. Умовами договору передбачена відстрочка оплати відсотків до 26 квітня 2012 року (т.1 а.с.51-52). Передача вказаної суми грошових коштів  ОСОБА_2 ОСОБА_1  підтверджується актом прийому-передачі грошових коштів №120126-П/1 від 26 січня 2012 року  (т.1 а.с.65).
Відповідно до договору укладеного між сторонами 28 квітня 2012 року  №120428-П,   ОСОБА_1  отримав у ОСОБА_2 в позику грошові кошти у розмірі 1200000 (один мільйон двісті тисяч) гривень, що на момент передачі коштів складає еквівалент 150000 (сто п`ятдесят тисяч) доларів США та зобов`язувався повернути кошти в строк протягом 245 календарних днів від дати передачі йому коштів. Остаточною датою повернення коштів визначено дату 28 грудня 2012 року. Пунктом 2.3. даного договору передбачений обов'язок ОСОБА_1 щомісячно сплачувати проценти за цим Договором у розмірі 10 % від розміру позики в еквіваленті - доларах США (сто п'ятдесят тисяч) в гривневому еквіваленті по комерційному курсу долара США до гривні на день сплати. Додаток № 1 до даного договору містить графік погашення  заборгованості щомісячними платежами (т.1 а.с.54-57). Передача вказаної суми грошових коштів  ОСОБА_2 ОСОБА_1  підтверджується актом прийому-передачі грошових коштів №120428-П/1 від 28 квітня 2012 року (т.1 а.с.66).
Умовами договору від 26 червня 2012 року №2606-12 визначено, що ОСОБА_1  отримав у ОСОБА_2 позику у розмірі 300000 (триста тисяч) гривень, що на момент передачі коштів складає еквівалент 36810 (тридцять шість тисяч вісімсот десять) доларів США та зобов`язувався повернути кошти в строк протягом 187 календарних днів від дати передачі йому коштів. Остаточною датою повернення коштів визначено дату 29 грудня 2012 року. Пунктом 2.3. даного договору передбачений обов'язок ОСОБА_1 щомісячно сплачувати проценти за цим Договором у розмірі 10 % від розміру позики в еквіваленті - доларах США (тридцять шість тисяч вісімсот десять) в гривневому еквіваленті по комерційному курсу долара США до гривні на день сплати. Умовами договору передбачена відстрочка оплати відсотків до 29 вересня 2012 року. Додаток № 1 до даного договору містить графік погашення  заборгованості щомісячними платежами (т.1 а.с.58-59). Передача вказаної суми грошових коштів ОСОБА_2 ОСОБА_1  підтверджується актом прийому-передачі грошових коштів №2606-12/1 від 26 червня 2012 року (т.1 а.с.67).
12 липня 2012 року  між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 також був укладений договір процентної позики №1207-12 відповідно до якого ОСОБА_6  отримав у ОСОБА_2 позику у розмірі 250000 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень, що на момент передачі коштів складає еквівалент 30720 (тридцять тисяч сімсот двадцять) доларів США та зобов`язувався повернути кошти в строк протягом 196 календарних днів від дати передачі йому коштів. Остаточною датою повернення коштів визначено дату 12 лютого 2013 року. Пунктом 2.3. даного договору передбачений обов'язок ОСОБА_6 щомісячно сплачувати проценти за цим Договором у розмірі 10 % від розміру позики в еквіваленті - доларах США (тридцять тисяч сімсот двадцять) в гривневому еквіваленті по комерційному курсу долара США до гривні на день сплати Умовами договору передбачена відстрочка оплати відсотків до 17 жовтня 2012 року. Додаток № 1 до даного договору містить графік погашення  заборгованості щомісячними платежами  (т.1 а.с.61-63). Передача вказаної суми грошових коштів  ОСОБА_2 ОСОБА_1  підтверджується актом прийому-передачі грошових коштів №1207-12/1 від 12 липня 2012 року (т.1 а.с.68).
Пунктом 6.1. вищевказаних договорів позики сторони узгодили, що дані договори набувають чинності з моменту підписання його сторонами та надання позики позичальнику і є дійсними до моменту його остаточного виконання.
Відповідно до роздруківок листування електронною поштою між адресатами « ОСОБА_3 » (адреса електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (адреса електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_1 ) слідує, що протягом періоду з 2013 року по 2017 рік вказані адресати ведуть переписку щодо наявності боргових зобов`язань  але без визначення договорів, конкретних сум та строків повернення грошових коштів. Зокрема, « ОСОБА_3 » вказує,  що станом на кінець 2012 року сума боргу становила 30000,00 доларів США, а з урахуванням відсотків за користування кредитними коштами станом на кінець 2014 року сума становить більше ніж 700000,00 доларів США (т.1 а.с.71-90).
Відповідно до висновку експертизи відправлень електронної пошти ТОВ «Київський експертно-дослідний центр» за заявою ОСОБА_2 №14831 від 16 жовтня 2019 року досліджувані електронні листи поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » після створення або отримання до скриньки змінам не піддавались. Встановити, з якої мережі отримані досліджувані листи, за винятком № 87 та № 88, не можливо. Лист № 87 відправлений з мережі на ім`я TRIOLAN , яка згідно з даними сервісу « whois » належить  JSC UKRTELEKOM, 18, Shevchenko blvd, Ukraine, Kiev, +380(44)288-1072. Лист № 88 відправлений з мережі на ім`я UKRTELNET-DIAL-UP,   яка згідно з даними сервісу « whois » належить  київському підрозділу  Triolan ,  Kharkiv , контанкні особи     ОСОБА_10 ,       АДРЕСА_1 , НОМЕР_1 та ОСОБА_11 АДРЕСА_2, (т.1 а.с.164-250).
Матеріали справи містять копію заяви  ОСОБА_5 , в якій  стверджується, що електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1 належать ОСОБА_1 (т.1 а.с.146).
У відзиві на позов відповідачем заперечуються обставини належності йому та використання ним зазначеного електронного ресурсу. Також у відзиві та в окремій заяві  від 16 травня 2019 року  відповідачем  зроблено заяву про пропуск позивачем строку позовної давності відносно всіх укладених між ними договорів, у зв`язку з чим останній просив про  застосування наслідків пропуску такого строку у вигляді відмови у задоволенні заявлених позовних вимог (т.1 а.с.101-110,12-128 т.2 а.с.16-34).
 
Відповідно до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. 
Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Згідно з положеннями ст. 1047 ЦК України, договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми.
На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
 
В порядку ст. 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях.  Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом
В силу  ч ч. 2, 3 ст. 545 ЦК України, якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов`язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку.
Згідно зі ст. 598 ЦК України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.
Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України)
Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами  (ч.1 ст. 252 ЦК України)
 
Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.257 ЦК України).
Відповідно до ст.253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.
За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст.261 ЦК України).
Відповідно до ч.1 ст. 264 ЦК України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку, в силу частини третьої цієї статті після переривання перебіг позовної давності починається заново.
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст.267 ЦК України).
 
Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пункт 1 статті 32 Конвенції), вказав, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконує кілька завдань, у тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу (пункт 570 рішення Європейського суду з прав людини від 20 вересня 2011 року за заявою № 14902/04 у справі ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»)
Строк давності переслідує кілька важливих цілей, а саме забезпечує правову визначеність і закінченість, захищає потенційних відповідачів від застарілих вимог, які було б важко спростувати, і дозволяє уникнути несправедливості, яка може виникнути при прийнятті судами рішень щодо подій, які мали місце у далекому минулому на підставі доказів, які з часом можуть стати ненадійними і недостатніми (рішення Європейського суду з прав людини від 22 жовтня 1996 року за заявами № 22083/93, 22095/93 у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства» («Stubbings and Others v. the United Kingdom»).
 
Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
 
Верховний Суд України у постановах від 18 вересня 2013 року у справі № 6-63 цс13, від 02 липня 2014 року у справі № 6-79цс14, від 11 листопада 2015 року у справі 6-1967цс15, та Верховний Суду в постановах від 07 листопада 2018 року у справі №658/689/17, від 15 листопада 2018 року у справі №361/5718/16-ц вказували на те, що досліджуючи боргові розписки чи інші письмові документи, суди для визначення факту укладення договору, його умов та його юридичної природи з метою правильного застосування статей 1046, 1047 ЦК України повинні виявляти справжню правову природу правовідносин сторін незалежно від найменування документа та залежно від установлених результатів робити відповідні правові висновки.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 686/21962/15-ц (провадження № 14-16цс18) зроблено висновок, що у статті 625 ЦК України визначені загальні правила відповідальності за порушення будь-якого грошового зобов`язання незалежно від підстав його виникнення. Приписи цієї статті поширюються на всі види грошових зобов'язань, якщо інше не передбачено договором або спеціальними нормами закону, який регулює, зокрема, окремі види зобов'язань».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 листопада 2019 року у справі № 127/15672/16-ц зазначено, що оскільки внаслідок невиконання боржником грошового зобов'язання у кредитора виникає право на отримання сум, передбачених ст. 625 цього Кодексу, за увесь час прострочення, тобто таке прострочення є триваючим правопорушенням, то право на позов про стягнення інфляційних втрат і 3 % річних виникає за кожен місяць з моменту порушення грошового зобов'язання до моменту його усунення. Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України), а тому 21 квітня 2015 року (дата остаточного погашення заборгованості, стягнутої за судовим рішенням) і є датою, коли зобов'язання відповідачів перед банком за Кредитним договором припинилося. Законодавець визначає обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням рівня інфляції та 3 % річних за увесь час прострочення, у зв'язку із чим таке зобов'язання є триваючим. Таким чином, помилковим є висновок колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду про те, що перебіг позовної давності щодо вимог про стягнення коштів, передбачених ст. 625 ЦК України, спливає через три роки після дати набрання законної сили судовим рішенням про стягнення кредитної заборгованості. Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду погодилась з висновками Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеними у постановах від 10 та 27 квітня 2018 року у справах № 910/16945/14 та № 908/1394/17, від 16 листопада 2018 року у справі № 918/117/18, від 30 січня 2019 року у справах № 905/2324/17 та № 922/175/18, від 13 лютого 2019 року у справі № 924/312/18, про те, що невиконання боржником грошового зобов'язання є триваючим правопорушенням, тому право на позов про стягнення коштів на підставі статті 625 ЦК України виникає у кредитора з моменту порушення грошового зобов'язання до моменту його усунення і обмежується останніми трьома роками, які передували подачі такого позову.
 
Відповідно до положень статей 12, 13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін та диспозитивності цивільного судочинства.
В порядку ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.2 ст 78 ЦПК України.
Статтею 90 ЦПК України визначено показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини. Якщо показання свідка ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані. За відсутності можливості допитати особу, яка надала первинне повідомлення, показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами цього Кодексу.
Виклик свідка здійснюється за заявою учасника справи, а його допит проводиться в судовому засіданні (ч.1 ст. 91, ст. 230  ЦПК України).
Письмовими доказами, в силу ст. 95 ЦПК України, є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. 
Електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис». Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу. Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених у порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом (ст.100 ЦПК України).
 
Виходячи з наведених норм чинного законодавства, договір позики є підставою і правовою формою регулювання позикових відносин, які передбачають передачу однією стороною у власність іншій стороні грошей або речей, визначених родовими ознаками, під зустрічне зобов`язання повернути в майбутньому таку саму кількість грошових коштів або речей того ж роду та такої ж якості.  За своїми ознаками договір позики є реальним, оплатним або диспозитивно безоплатним, одностороннім, строковим або безстроковим. Таким чином, договір позики є укладеним з моменту передання грошей. А при пред'явленні позову про стягнення боргу позивач повинен підтвердити своє право вимагати від відповідача виконання боргового зобов'язання. 
У даній справі обставини укладення договорів позики саме відповідачем, ним не заперечуються та навіть визнаються, зокрема, його представником в судовому засіданні апеляційного суду. Не заперечував відповідач і обставин отримання грошових коштів у розмірах визначених договорами. Проте і  зміст договорів, і зміст актів прийому-передачі свідчать про вже вчинену сторонами дію, а саме отримання відповідачем у борг від позивача  грошових коштів в сумі обумовленій у договорі. При цьому, письмова форма договору позики з огляду на його реальний характер є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику.
Таким чином, судом встановлено, що  ОСОБА_1  отримав у ОСОБА_2 у позику загальну суму 13030000 (тринадцять мільйонів тридцять тисяч) гривень, що на момент передачі коштів становило еквівалент 277530 (двісті сімдесят сім тисяч п`ятсот тридцять) доларів США, а саме:  21 грудня 2011 року у розмірі 240000,00 грн, що складало еквівалент 30000,00 доларів США;  26 січня 2012 року у розмірі 240000,00 грн, що складало еквівалент 30000,00 доларів США; 28 квітня 2012 року у розмірі 1200000,00 грн, що складало еквівалент 150000,00 доларів США; 26 червня 2012 року у розмірі 300000,00 грн, що складало еквівалент 36810,00 доларів США; 12 липня 2012 року у розмірі 250000,00 грн, що складало еквівалент 30720,00 доларів США.
У позовних вимогах позивачем заявлено про стягнення всієї суми заборгованості, нарахованих процентів за користування грошовими коштами за ставкою визначеною договорами та в межах строку визначеного договорами, а також трьох відсотків річних за прострочення виконання грошового зобов`язання на підставі ч. 2 ст.625 ЦК України в період з дати визначеної у договорах як строк виконання зобов`язання  і до 02 листопада 2018 року. Загальна сума заборгованості за всіма договорами визначена позивачем станом на 02 листопада 2018 року у розмірі 16359365 (шістнадцять мільйонів триста п`ятдесят дев`ять тисяч триста шістдесят п`ять) гривень 06 копійок. Даний розрахунок заборгованості був перевірений судом і доводами апеляційної скарги відповідача не спростовується. В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача також не висловив заперечень відносно цього розрахунку.
В апеляційній скарзі стороною відповідача наголошується на пропуску позивачем строків позовної даності та на безпідставності висновків суду щодо обставин переривання цього строку.
Суд першої інстанції врахувавши зміст пункту 6.1. договорів позики та триваючу пасивну поведінку боржника, прийшов до висновку, що строк вказаних договорів діє до їх повного виконання.
Разом з тим із настанням певної події, яка має юридичне значення, законодавець пов`язує термін, який визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати. При цьому умови укладених між сторонами договорів містять визначення конкретної дати остаточного виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань, а саме 22 грудня 2012 року, 28 грудня 2012 року, 29 грудня 2012 року, 26 січня 2013 року, 12 лютого 2013 року. А отже висновок суду першої інстанції про дію договорів до повного виконання зобов`язань слід визнати безпідставним.
Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд. У даній справі таким моментом є строк визначений сторонами календарною датою, а можливість реалізувати своє право у позивача як кредитора виникла наступного дня після настання цієї дати.
З позовом до суду позивач звернувся 12 вересня 2017 року, тобто на момент пред'явлення позову, позивачем пропущено позовну давність щодо вимог про стягнення суми боргу за всіма договорами. 
Вирішуючи питання про сплив позовної давності, суд першої інстанції не врахував, що договори позики, укладені між сторонами є строковими, цей строк обмежується календарними датами і до часу звернення строк перевищує три роки визначені законом, як строк позовної давності.
Надавши оцінку листування вчиненого засобами електронної пошти, суд першої інстанції вказав на те, що вона свідчить про визнання відповідачем свого боргу перед позивачем, так як в переписці мова йде про п'ять договорів позики грошових коштів, які « ОСОБА_3 » надав « ALEX TUR » у валюті долари США. Обставини належності відповідачеві електронної адреси: ІНФОРМАЦІЯ_1 підтверджуються заявою ОСОБА_5 .  
Проте погодитись з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вважає за можливе.
Під час розгляду цієї справи відповідач не визнавав обставин, які свідчать про переривання перебігу позовної давності шляхом визнання боргу в електронній переписці, належність йому зазначеного позивачем електронного ресурсу також заперечував.
Слід погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що у такому листуванні відсутня ідентифікація учасників та договорів про які йде мова. Посилання суду на заяву ОСОБА_5 , як на доказ, що підтверджує обставину належності електронного ресурсу «ALEX TUR» або  ІНФОРМАЦІЯ_1  є неспроможними. Так, вказана особа не має процесуального статусу, вона не була допитана в судовому засіданні в якості свідка, в матеріалах справи наявна лише копія заяви виконана від її імені рукописним текстом без будь-якого посвідчення. Вона заявлена позивачем, як  фізична особа, яка за твердженням позивача, пов`язана з відповідачем діловими та неділовими відносинами, проте докази на підтвердження цього відсутні в матеріалах. А тому покази цієї особи, викладені в заяві, щодо обставин належності та використання відповідачем електронного ресурсу не можуть вважатися належними, допустимими та достовірними доказами. А тому прийняття цієї заяви до уваги  судом першої інстанції  не відповідає нормам ЦПУ України.
Висновок № 14831 складений експертом ТОВ «Київський експертно-дослідний центр» від 16 жовтня 2019 року містить висновки щодо  відправлень електронної пошти ресурсу наданого позивачем. Експертом вказано  на те, що електронні листи після створення або отримання позивачем змінам не піддавались. Проте, експертом переважно не встановлено відправника листів  та місце його знаходження. Виключення становлять записи під № 87, 88, де експертом визначена мережа, проте дані про фізичну особу не співпадають з даними відповідача.
Таким чином, в ході розгляду справи не доведено належними та допустимими доказами обставини належності та/або використання відповідачем електронного ресурсу «ALEX TUR» або  ІНФОРМАЦІЯ_1 . До того ж, наявна в матеріалах справи роздруківка листування з електронної пошти позивача, виходячи з вимог процесуального закону, не може вважатися ні письмовим, ні електронним документом. 
Вчинення боржником дій з виконання зобов`язання вважається таким, що перериває перебіг позовної давності, лише за умови, якщо такі дії вчинено самим боржником або  уповноваженою на це особою, яка представляє боржника у відносинах з кредитором у силу закону, на підставі установчих документів або довіреності. Матеріали справи не містять таких даних.
Оцінка того чи є підстави для поновлення позивачеві позовної давності залежить від сукупності всіх обставин справи, включаючи тривалість часу коли  позивач перебував в умовах, за яких не міг, на його думку, захистити своє право. При цьому повинні враховуватись конкретні твердження, зроблені позивачем, які повинні бути підтверджені відповідними доказами. В силу принципу змагальності тягар доказування підстав позовних вимог покладається на позивача, а заперечення - на відповідача, вольова діяльність яких становить основу всієї процесуальної діяльності щодо доказування.
Відтак, тягар доказування стороною вважається виконаним, якщо суд може констатувати, що стверджуване стороною на підтримання своєї позиції є більше можливим, аніж заперечення проти цього. Таким чином, для практичної реалізації конституційної засади змагальності сторін законом повинні бути гарантовані однакові можливості сторонам в усьому, що стосується їх прав, оскільки дійсна змагальність буде можлива тільки при дійсному дотриманні рівних можливостей сторін у збиранні, наданні та дослідженні доказів.
Позивачем не надано належних та допустимих доказів того, що він протягом часу в межах позовної давності звертався до відповідача з вимогою про повернення боргу, а відповідач вчиняв дії, які свідчать про визнання боргу у заявленому позивачем розмірі. Тому висновок суду першої інстанцій про переривання строку позовної даності суперечить вимогам ст. 264 ЦПК України та ґрунтуються виключно на припущеннях.
Враховуючи, що ОСОБА_2 звернувся до суду з цим позовом з пропуском позовної давності, про застосування якого відповідачем подано письмову заяву, що згідно з ч. 4 ст. 267 ЦК України є підставою для відмови у позові, апеляційний суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про стягнення сум боргу та процентів за користування ними відповідно до  умов укладених між сторонами договорів позики, у зв`язку із спливом позовної давності.
Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України). Цивільний кодекс України не пов`язує наслідки спливу строку позовної давності з припиненням зобов`язання.
Внаслідок невиконання боржником грошового зобов'язання у кредитора виникає право на отримання сум, передбачених ч. 2 ст. 625 ЦК України за увесь час прострочення. Як вказує Верховний Суд у наведеній вище правовій позиції, таке прострочення є триваючим правопорушенням, а право на позов про стягнення інфляційних втрат і 3 % річних виникає за кожен місяць з моменту порушення грошового зобов'язання до моменту його усунення. Разом з тим, до правових наслідків порушення грошового зобов'язання, передбачених  ст. 625 ЦК України, застосовується загальна позовна давність тривалістю у три роки. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Тому право на позов про стягнення коштів на підставі ст. 625 ЦК України виникає у кредитора з моменту порушення грошового зобов'язання до моменту його усунення і обмежується останніми трьома роками, які передували подачі такого позову.
У позовних вимогах позивачем заявлено про стягнення на підставі ст. 625 ЦК України трьох відсотків річних, період визначений з дати визначеної у договорах як строк виконання зобов`язання  і до 02 листопада 2018 року. Оскільки суд прийшов до висновку про застосування наслідків пропуску стоку позовної даності, то право позивача, як кредитора, на отримання 3% за порушення відповідачем грошового зобов`язання також обмежується останніми трьома роками, які передували подачі такого позову, а з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог кінцевою датою такого періоду є 02 листопада 2018 року. Тому  кількість днів прострочення виконання відповідачем грошового зобов`язання перед позивачем становить 1514 дні.
В договорах, що є предметом спору грошове зобов`язання було визначено в еквіваленті до іноземної валюти - долар США. Положеннями ЦК України визначено, що якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу. Також виходячи з правової природи договору позики позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. У зв`язку з цим сума трьох відсотків річних має вираховуватись від еквіваленту зазначеного в іноземній валюті, а сума, що підлягає сплаті у гривнях, буде визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу та/або виконання рішення суду.
Так,  за договором від 21 грудня 2011 року сторонами визначено грошовий еквівалент зобов`язання в розмірі 30000 (тридцять тисяч) доларів США, період прострочення становить 1514 днів, а тому 3 % річних буде складати 3733 доларів США ((30000*3%*1514)/365=3733). За договором від 26 січня 2012 року сума, період та розмір відсотків такий самий. 3а договором від 28 квітня 2012 року сторонами визначено грошовий еквівалентзобов`язання в розмірі 150000 (сто п`ятдесят тисяч) доларів США, період такий самий, а сума 3 % річних річних становить 18666 доларів США. 3а договором від 26 червня 2012 року сторонами визначено грошовий еквівалент зобов`язання в розмірі 36810 (тридцять шість тисяч вісімсот десять) доларів США, період такий самий, а сума 3 % річних річних становить 4580 доларів США. 3а договором від 12 липня 2012 року сторонами визначено грошовий еквівалент зобов`язання в розмірі 30720 (тридцять тисяч сімсот двадцять ) доларів США, період такий самий, а сума 3 % річних річних становить 3823 доларів США. Загальна сума за п`ятьма договорами становить 34535, 00 доларів США.
Інфляційні витрати не були заявлені, а тому заперечення відповідача щодо їх  нарахування є безпідставним.   
За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, суд першої інстанції не достатньо повно та всебічно з`ясував обставини справи, дав їм неналежну правову оцінку, що дає підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
 
В порядку ч.ч. 1,2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Положення ч.13 цієї норми законодавства вказують на те, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Фактично судові витрати щодо сплати судового збору, які підлягають компенсації сторонам, співпадають. У зв`язку з цим, на підставі ч.10 ст. 141 ЦПК України колегія суддів проводить їх взаємозарахування та судові витрати зі сторін за судовим рішенням не стягує.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381- 384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
 
П О С Т А Н О В И В
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 08 липня 2020 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором позики - задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 34535,00 дол. США, що становить суму 3% річних за прострочення грошового зобов`язання.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.
 
Суддя-доповідач:                                                                             В.В. Соколова
 
Судді:                                                                                                 А.М. Андрієнко
 
                                                                                                            Н.В. Поліщук
 
Повний текст постанови складений 12 листопада 2020 року.