ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Постанова
Іменем України
09 грудня 2020 року м. Херсон
справа № 766/7657/20
провадження № 22-ц/819/1803/20
Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів з розгляду цивільних справ:
головуючого – Радченка С.В.,
суддів:  Вейтас І.В., Семиженка Г.В.,
секретар Дундич А.О.
учасники справи:
позивач –  ОСОБА_1 , представник позивача – адвокат Рибак Андрій Вікторович,
перекладач – Реліч Володимир Савович,
відповідач – ОСОБА_2 , перекладач – Локтіонов Дмитро Іванович
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Рибак Андрія Вікторовича, який діє від імені ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 01 жовтня 2020 року, ухваленого під головуванням судді Зуб І.Ю., у справі за позовом ОСОБА_3 , в інтересах якої позовна заява подана Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса) до ОСОБА_2 , треті особи Служба у справах дітей Корабельної районної у місті Херсоні ради, Служба у справах дітей Суворовської районної у місті Херсоні ради про забезпечення повернення малолітньої дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії Республіки,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції
У травні 2020 року Південне міжрегіональне управління юстиції (м.Одеса)  звернулося до суду з позовом в інтересах  ОСОБА_3 . Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_4 та  ОСОБА_2  є батьками малолітньої ОСОБА_5 , 2010 р.н. З серпня 2015 року ОСОБА_6  проживала зі своєю матір`ю у Великобританії. За домовленістю між батьками дитина проживала з батьком в Україні 50 днів на рік. 09.08.2019 року батько забрав дитину у матері та 25.08.2019 року вони виїхали в Україну 03.09.2019 року батько мав повернути дитину матері. 28.08.2019 року позивач запропонувала доньці вирішити чи хоче вона ще залишитись з батьком чи повернутись у Великобританію. Відповідач погодився, що  ОСОБА_6  ще протягом якогось часу продовжить проживати з ним, доки позивач завершить своє навчання, у зв`язку із роботою. В період між 14 та 20 жовтня 2019 року позивач намагалася погодити з відповідачем дату повернення дитини. Позивач ніколи не давала згоди на переїзд дитини на постійне місце проживання в Україну, вважає, що відповідач самостійно змінив місце проживання спільної малолітньої дитини. Позивач зазначає, що відповідач порушує право дитини на належне батьківське виховання, а також її право особисто брати участь у вихованні дитини, право дитини та позивача на безперешкодне спілкування, право позивача на визначення місця проживання дитини. Документи – копію свідоцтва про народження та медичну книгу, передано позивачем на прохання відповідача для реєстрування доньки у школу. У зв`язку з тим, що відповідач дитину не повернув, 15.10.2019 року позивачка через Центральний орган Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії звернулася до Міністерства юстиції України із заявою про сприяння повернення дитини. Посилаючись на те, що відповідач у добровільному порядку відмовився повертати дитину, просили визнати незаконним вивезення та утримання відповідачем на території України малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; повернути малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії; якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язати відповідача – ОСОБА_7 передати малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матері ОСОБА_8 для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання; покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії на позивача; допустити негайне виконання рішення суду.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 01 жовтня 2020 року відмовлено в задоволенні позовних вимог.
Відмовляючи в задоволенні вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність доказів щодо незаконного переміщення дитини в Україну, оскільки позивачкою не надано доказів того, що дитину було вивезено в Україну без її згоди на це, крім того, подальше перебування дитини в Україні також відбувалось за згодою матері. Крім того, суд першої інстанції вважав, що подальше перебування дитини в Україні разом з батьком буде відповідати її інтересам.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доводи осіб, які подали апеляційну скаргу

 Не погоджуючись з рішенням суду адвокат Рибак А.В., який діє в інтересах  ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу в якій просить рішення суду скасувати, ухвалити нове, яким позов задовольнити, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції належним чином не дослідив обставини по справі. Зокрема посилався на те, що дійсно між позивачем та відповідачем була домовленість, щодо дозволу на виїзд дитини до України проте з подальшим поверненням дитини до Великобританії в строк до 03.09.2019 року, та в період з 14.10.2019 року по 20.10.2019 року. Крім того зазначає про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивачка в позасудовому порядку не зверталась до відповідача із вимогою про повернення дитини, оскільки зазначене спростовується, зокрема, листуванням між сторонами. Також судом не взято до уваги та не надано належної правової оцінки тому факту, що дитина з серпня 2015 року постійно проживала у Великобританії, куди її слід повернути для вирішення спору, який виник між батьками з питання піклування про дитину. 

Доводи осіб, які подали відзив (заперечення) на апеляційну скаргу

У відзиві на апеляційну, який надійшов на адресу суду, ОСОБА_2 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду як законне та обґрунтоване, без змін.

Встановлені судом обставини справи

ОСОБА_4 та ОСОБА_2 є батьками малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Народилась дитина у республіці Молдова. 
Сторонами не заперечувався факт проживання дитини з матір`ю у Великобританії з серпня 2015 року. Відповідно до долучених до позовної заяви документів, ОСОБА_10 навчалась у Католицькій школі св. Марії у Великій Британії, відвідувала заняття по гімнастиці.
Вивезення малолітньої ОСОБА_11 - ОСОБА_12 із Великої Британії батьком – Скотом Крантон 25.08.2019 року відбулося зі згоди матері дитини – ОСОБА_3 , згідно домовленості між сторонами 03.09.2019 року батько мав повернути дитину матері.  28.08.2019 року сторони дійшли згоди, що ОСОБА_6  ще протягом якогось часу продовжить проживати з батьком, доки позивач завершить своє навчання, у зв`язку із роботою.
15.10.2019 року позивачка звернулася до Міністерства юстиції україни із заявою про повернення дитини.
З письмової заяви - пояснення ОСОБА_13 від 17 грудня 2019 року, наданої Головному територіальному управлінню юстиції у Херсонській області на вимогу щодо добровільного повернення дитини встановлено, що відповідач згоду на добровільне повернення дитини позивачу не надав у зв`язку з тим, що дитина не хоче проживати з матір`ю.
Відповідно до довідки №83/01-23 від червня 2020 року, ОСОБА_14 навчається у 3-Б класі Херсонської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів № 14 Херсонської міської ради.
Відповідно до характеристики з Херсонської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів № 14, ОСОБА_14 зарекомендувала себе як спокійна та здібна учениця. Зазначено, що батько та мачуха співпрацюють з вчителем.
Під час розгляду справи судом першої інстанції представник Служби у справах дітей Комсомольської районної у місті Херсоні ради в судовому засідання пояснила, що вважає недоцільним повернення дитини до Великобританії виходячи з інтересів дитини, з огляду на розповідь дитини, на відсутність визначення місця проживання дитини, на відсутність будь-яких фактів та доказів у позовній заяві на підтвердження вимог.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що  підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, урегульовані положеннями Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» від 11 січня 2006 року. 

Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Стаття 15 Закону України «Про міжнародні договори України» встановлює, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Згідно зі статтями 1, 2 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей її цілями є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав, та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах. Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

Переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування (стаття 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей).

При цьому під правами піклування розуміються відповідні повноваження, що виникають на підставі законодавчого акта, рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що тягне юридичні наслідки. Права піклування включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання. Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Право піклування в контексті Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Суд може відмовити в поверненні дитини у наступних випадках: якщо в ході розгляду справи виявить, що особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування чи заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт «а» частини першої статті 13); або з моменту переміщення пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі (частина друга статті 12); або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частини першої статті 13); або якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (частина друга статті 13); або якщо повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20).

       Відповідно до частини першої статті 13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей обов`язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, покладається саме на особу, яка незаконно перемістила дитину на територію іншої держави та/або незаконно її утримує. Зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини рішення про повернення дитини до держави постійного місця проживання, прийняте на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, відповідає пункту 1 статті 6 і статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, висловлених у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей не може прийматися автоматично без урахування усіх важливих обставин, про що свідчать встановлені Конвенцією випадки, за яких компетентний орган може відмовити у наданні розпорядження про повернення дитини. При вирішенні таких справ суди повинні керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини. Під найкращими інтересами дитини варто розуміти можливість збереження зв`язків з сім`єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв`язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення.  

До такого висновку в подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного судув постанові від 05 серпня 2020 року (справа № 521/14556/16). 

З матеріалів справи вбачається, що переміщення дитини на територію України відбулося правомірно, за згодою позивача на тимчасове перебування дитини на території України, 25.08.2019 року. 03.09.2019 року батько мав повернути дитину матері.  28.08.2019 року сторони дійшли згоди, що ОСОБА_6  ще протягом якогось часу продовжить проживати з батьком, доки позивач завершить своє навчання, у зв`язку із роботою, однак відповідач домовленості не дотримався і не повернув дитину. Зі змісту електронного листування між сторонами в період з 14 по 20 жовтня 2019 року вбачається, що позивачка намагалася погодити з відповідачем дату повернення ОСОБА_11 до Великобританії.

Доказів того, що позивач надавала згоду на постійне проживання дитини в Україні суду не надано, відсутні докази і її мовчазної згоди.

Таким чином, має місце незаконне утримання дитини на території України, що є порушенням прав піклування про дитину та доступу до дитини згідно ст. 5 Конвенції.

Позивачка звернулася із заявою про повернення дитини 15.10.2019 року, тобто через два місяці після переміщення дитини, що свідчить про початок нею процедур по поверненню дитини протягом року.

Отже, підстава відмови у поверненні з мотивів того, що дитина прижилась у новому середовищі не може бути прийнята судом, оскільки це суперечитиме положенням частини 1 статті 12 Конвенції.

Не підтверджено жодними доказами існування серйозного ризику того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння  психічної чи фізичної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, оскільки малолітня ОСОБА_6 з 2015 року проживала у Великобританії, навчалася в школі і була в достатній мірі адаптованою в даній країні, то можна припустити, що саме повернення не буде створювати психотравмувальну ситуацію та нетерпиму обстановку для дитини.

Крім того, повернення дитини до постійного місця проживання є нічим іншим, як відновлення порушеного права позивача і не може тлумачитися в розумінні розлучення дитини з батьком, принаймні, до вирішення питання про опіку над дитиною відповідно до порядку, встановленого законом. 

Не заслуговують на увагу доводи відповідача про те, що дитина не хоче повертатися до матері через те, що мати застосовувала до дитини фізичне та психічне насильство, оскільки суду не надано жодних доказів на підтвердження зазначеного. З цих же підстав не можуть вважатися, як беззаперечний доказ зазначених фактів, пояснення малолітньої ОСОБА_11 , надані суду першої інстанції, оскільки вони спростовуються поясненнями позивача та письмовими доказами зі школи Святої Марії, де навчалася дитина.

Сам по собі факт непорозуміння між батьками дитини у питаннях піклування про неї не є законною підставою для відмови в поверненні дитини в розумінні Конвенції, а також національного законодавства, а саме ст. 32 Конституції України та ст. ст.150, 155 Сімейного кодексу України, та для вирішення питання про зміну місця проживання дитини одним з батьків без згоди іншого і не є підставою для обмеження іншого з батьків у праві піклування про дитину та праві доступу до дитини.

Відповідачем не представлені суду належні докази того, що позивач не здійснювала піклування про дитину або здійснювала його неефективно. 

Відповідно до ст. 19 Конвенції ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.

Тобто надалі батьки дитини не обмежені у праві вирішувати питання, пов`язані із піклуванням про дитину відповідно до закону, зокрема і про визначення її місця проживання.

Думка представника органу опіки та піклування, яка між тим носить рекомендаційний характер, щодо недоцільності повернення дитини, колегією суддів до уваги не приймається, оскільки не підтверджена жодними доказами, які б свідчили про наявність підстав відмови у поверненні дитини.

Суду не надано жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що повернення дитини до її постійного місця проживання у Великобританію буде суперечити інтересам дитини.

Отже, при вирішенні даного спору судом першої інстанції порушено норми процесуального права, оскільки неповно досліджено обставини справи і висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи та неправильно застосовано норми матеріального права, що в силу ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Судом встановлені юридичні факти, передбачені статтями 3, 12, 13 та 20 Конвенції, які є підставою для порушення в суді питання про повернення дитини відповідно до Конвенції, а саме: порушення прав піклування про дитину, ефективність їх здійснення до переміщення дитини, наявність обов`язку відповідача щодо повернення дитини до країни постійного місця проживання, а також наявність відмови, висловленої відповідачем, в такому поверненні.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду, на підставі п.1, п.4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Рибака Андрія Вікторовича, який діє від імені ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 01 жовтня 2020 року скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) в інтересах ОСОБА_3 задовольнити.
Визнати незаконним утримання ОСОБА_15 на території України малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Повернути малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії.
Якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язати відповідача – ОСОБА_7 передати малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матері ОСОБА_8 для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання.
Покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії на позивача.
Допустити негайне виконання судового рішення в частині повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 11 грудня 2020 року.

Головуючий С.В. Радченко

Судді І.В. Вейтас

Г.В. Семиженко