ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

23 грудня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/205/20	
(суддя Верба І.О., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Панченко О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною  скаргою Любимівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2020 року у справі №160/205/20 за позовом ОСОБА_1 до Любимівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-
                                                                  ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_1 08 січня 2020 року звернувся до суду з позовом до Любимівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, згідно з яким просить:
- визнати протиправним і таким, що порушує права та законні інтереси позивача, рішення Любимівської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області від 29.11.2019 року;
- скасувати рішення Любимівської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області від 29.11.2019 року;
- зобов`язати Любимівську селищну раду Дніпровського району Дніпропетровської області надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2 га із комунальної власності ОТГ у відповідності до клопотання позивача від 28.11.2019 року.            
Позов обґрунтовано тим, що оскаржуване рішення відповідача не містить вмотивованої підстави для його прийняття, оскільки відповідач не надав обґрунтування у своєму рішенні відповідними графічними матеріалами якими б було засвідчено накладення меж ще не зареєстрованої земельної ділянки на межі водоохоронної зони.   
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2020 року позов задоволено повністю.
Рішення суду мотивовано тим, що з наданої проектної документації, зокрема графічних матеріалів, досліджених за участю сторін у судовому засіданні, беззаперечно не встановлено накладення земельної ділянки на прибережну захисну смугу річки Течія (25 метрів), або інші землі, визначені частиною першою статті 58 ЗК України, які належать до земель водного фонду. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що висновок про неможливість передання запитуваної ділянки у власність може мати місце лише після розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та не отримання відповідного погодження та затвердження такого проекту уповноваженими органами у встановленому законом порядку, у зв`язку із чим прийняте відповідачем рішення про відмову у наданні дозволу є передчасним.           
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині зобов`язання надати позивачу дозвіл на розроблення проекту землеустрою відповідач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його до апеляційного суду. Просить скасувати рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині та постановити нове рішення, яким у задоволені позовних  вимог в цій частині відмовити.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що зобов`язання відповідача надати позивачу дозвіл на розроблення проекту землеустрою є втручанням у його дискреційні повноваження.
Згідно з відзивом на апеляційну скаргу позивач просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін, оскільки рішення суду першої інстанції відповідає правовій позиції сформованій Верховним судом у цій категорії справ. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що 28.11.2019 за вх. №   1599 позивач звернувся до Любимівської об`єднаної територіальної громади Дніпропетровської області з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2 га цільовим призначенням для ведення сільськогосподарського виробництва, із комунальної власності ОТГ, для ведення особистого селянського господарства, яка розташована на території Любимівського ОТГ Дніпровського району Дніпропетровської області. Ця земельна ділянка межує з земельними ділянками із кадастровими номерами 1221   484000:01:007:0021 та 1221 484000:01:007:0022 (т.1 а.с.16).
До клопотання заявником додані: паспорт громадянина України; довідку про присвоєння ідентифікаційного номера; посвідчення учасника бойових дій; графічні матеріали, що забезпечують чітке відображення всіх елементів та написів, що містить графічне зображення земельної ділянки із зазначенням місця розташування її меж.
Рішенням Любимівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області від 29.11.2019 №   788-26/VII «Про розгляд клопотання ОСОБА_1 щодо надання земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, орієнтованою площею 2,0000 га», враховуючи норми Генерального плану с. Придніпрянське, проекту землеустрою щодо встановлення меж с.  Придніпрянське, проекту покращення гідрологічного режиму р. Течія на території Любимівської сільської ради, відповідно до пункту 34 частини першої статті 26, статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», статей 12, 116, 118, 122, 59, 61 Земельного кодексу України, статті 88 Водного кодексу України, вирішено:
-          відмовити ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що запитувана земельна ділянка розташована в межах водоохоронної зони р. Течія с. Придніпрянське, Любимівської сільської ради, затвердженої рішенням Любимівської сільської ради від 25.06.2012 № 364-15/УІ;
-          відповідно до наданого заявником клопотання та графічних матеріалів із зазначенням бажаного місця розташування земельної ділянки, встановлено, що зазначена земельна ділянка, входить в межі водоохоронної зони, які запроектовані для проведення робіт за проектом «Покращення гідрологічного режиму р. Течія на території Любимівської сільської ради Дніпропетровського району», затвердженим рішенням Любимівської сільської ради від 20.06.2014 №   842-29/УІ (т.1 а.с.17).
Законність та обґрунтованість вищезазначеного рішення є предметом спору переданого на вирішення суду.
Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту «б» частини першої статті 81 ЗК України громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі, зокрема, безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 116 ЗК України, зокрема, громадяни набувають права власності земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Набуття права на землю, зокрема, громадянами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться, зокрема, у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації.
Частиною першою статті 117 ЗК України передбачено, що передача земельних ділянок державної власності у комунальну власність чи навпаки здійснюється за рішеннями відповідних органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування, які здійснюють розпорядження землями державної чи комунальної власності відповідно до повноважень, визначених цим Кодексом.
Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами України визначено статтею 118 ЗК України.
Відповідно до положень частини шостої статті 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, зокрема, для ведення особистого селянського господарства у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
У частині сьомій статті 118 ЗК України зазначено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян суб`єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін.
Статтею 121 ЗК України передбачено норми безоплатної передачі земельних ділянок громадянам. Зокрема, для ведення особистого селянського господарства - не більше 2,0 гектара.
Підставою для набуття прав на земельну ділянку є відповідне рішення органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування. Водночас, ухвалення рішення є результатом певної правової процедури, яка йому передує.
За приписами частини четвертої статті 122 Земельного кодексу України центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.
Відповідно до частини першої статті 58 ЗК України та статті 4 ВК України до земель водного фонду належать землі, зайняті: морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водними об`єктами, болотами, а також островами; землі зайняті прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм; гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них; береговими смугами водних шляхів.
Положеннями статті 59 ЗК України передбачено обмеження щодо набуття таких земель у приватну власність та встановлено можливість використання таких земель для визначених цілей на умовах оренди.
Відповідно до частини четвертої статті 84 ЗК України землі водного фонду не можуть передаватись у приватну власність, крім випадків, передбачених законодавством.
Громадянам та юридичним особам органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування із земель водного фонду можуть передаватися на умовах оренди земельні ділянки прибережних захисних смуг, смуг відведення і берегових смуг водних шляхів, а також озера, водосховища, інші водойми, болота та острови для сінокосіння, рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт тощо (частина четверта статті 59 ЗК України).
За положеннями статті 60 ЗК України та статті 88 ВК України уздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності у межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги. Правовий режим прибережних смуг визначається статтями 60, 62 ЗК України та статтями 1, 88, 90 ВК України.
Згідно зі статтею 61 ЗК України, статтею 89 ВК України прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності. Зокрема, у прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється: розорювання земель (крім підготовки ґрунту для залуження і залісення), а також садівництво та городництво; зберігання та застосування пестицидів і добрив; влаштування літніх таборів; для худоби; будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів тощо. Об`єкти, що знаходяться у прибережній захисній смузі, можуть експлуатуватись, якщо при цьому не порушується її режим. Не придатні для експлуатації споруди, а також ті, що не відповідають встановленим режимам господарювання, підлягають винесенню з прибережних захисних смуг.
Відповідно до статті 60 ЗК України, статті 88 ВК України прибережні захисні смуги встановлюються по обидва береги річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною:
-          для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менш як 3 гектари 25 метрів;
-          для середніх річок, водосховищ на них, водойм, а також ставків площею понад 3 гектари 50 метрів;
-          для великих річок, водосховищ на них та озер 100 метрів.
За положеннями частини четвертої статті 88 ВК України у межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації. Прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою.
Тобто, обмеженню підлягає передача земельних ділянок водного фонду, які включають прибережні смуги у встановлених розмірах (межах).
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач відмовив у задоволенні поданого клопотання із посиланням на те, що запитувана земельна ділянка розташована в межах водоохоронної зони р. Течія с.    Придніпрянське, Любимівської сільської ради.
Однак, як встановлено судом першої інстанції та не заперечується відповідачем в апеляційній скарзі, з наданої проектної документації, зокрема графічних матеріалів, не можливо беззаперечно встановити факт накладення земельної ділянки на прибережну захисну смугу річки Течія (25 метрів), або інші землі, визначені частиною першою статті 58 ЗК України, які належать до земель водного фонду.
Враховуючи зазначене, а також те, що відповідач не довів правомірність прийняття ним рішення від 29.11.2019 року, оскільки не надано доказів накладення земельної ділянки на яку претендує позивач на водоохоронну зону р. Течія або її прибережну захисну смугу (25 метрів), або інші землі, визначені частиною першою статті 58 ЗК України, які належать до земель водного фонду, суд першої інстанції обґрунтовано скасував таке рішення як передчасне та прийняте без урахування усіх обставин справи.
Згідно зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Законом від 17.07.1997 № 475/97-ВР кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005 (заява №   38722/02)).
Отже, «ефективний засіб правого захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
Відповідно до пункту 2 розділу 4 Указу Президента України «Про Концепцію вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів» від 10.05.2006 № 361/2006 адміністративне судочинство спрямоване на захист прав особи у публічно-правових відносинах від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
За своїм статусом у суспільстві учасники таких правовідносин перебувають у нерівних умовах, тому адміністративний суд має вжити всіх передбачених законом заходів, щоб захистити порушені органом влади права особи, в тому числі збирати докази з власної ініціативи, виходити за межі вимог сторін тією мірою, наскільки це необхідно для повного захисту прав особи.
Так, предметом спору є як підстави ненадання дозволу на розробку проекту землеустрою, так і зобов`язання суб`єкта владних повноважень надати дозвіл на розробку проекту землеустрою шляхом прийняття відповідного рішення.
Відповідно до частини сьомої статті 118 ЗК України підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Отже, положення статті 118 ЗК України містять вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Вказані правові висновки, також, відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постановах від 24.01.2019 у справі № 806/2978/17, від 16.05.2019 у справі №   812/1312/18, від 14.08.2019 у справі № 0640/4434/18, від 24.12.2019 у справі № 823/59/17, від 23.01.2020 у справі № 840/2979/18, яка у відповідності до ч. 5 ст. 242 КАС України повинна враховуватися судом апеляційної інстанції.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення  без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Любимівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області – залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2020 року у справі №160/205/20  – без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 23 грудня 2020 року.
Повне судове рішення складено 24 грудня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко