ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

01 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/13769/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Головко О.В., Суховарова А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Троянова А.С., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Кандидата в депутати Нікопольської районної ради Дніпропетровської області ОСОБА_1  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року (суддя Горбалінський В.В.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_2 до Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області, третя особа - Кандидат в депутати Нікопольської районної ради Дніпропетровської області ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування постанов,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому просить:
- визнати протиправним дії Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області  щодо прийняття рішень від 26.10.2020 о 12 год 15 хв «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці № 120734» та рішення від 26.10.2020 о 18 год 45 хв «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці № 120734».
- визнати протиправним та скасувати рішення Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області щодо прийняття рішень від 26.10.2020 о 12 год 15 хв «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці № 120734» та рішення від 26.10.2020 о 18 год 45 хв «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці № 120734».
- зобов`язати Марганецьку міську територіальну виборчу комісію Нікопольського району Дніпропетровської області розглянути у встановленому Виборчим Кодексом України порядку документи дільничної виборчої комісії № 120734 та прийняти за результатами їх розгляду відповідне рішення на підставі п. 1 ч. 5 ст. 254 Виборчого Кодексу України про врахування відомостей протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці № 120734.
В обґрунтування позову позивач зазначає про протиправність оскаржуваних рішень відповідача, оскільки зміст скарги від 26.10.2020, яка стала підставою для прийняття територіальною виборчою комісією протокольного рішення про проведення повторного підрахунку голосів на  виборчій дільниці № 120734, не була доведена до членів комісії та не була перевірена на предмет її підтвердження відповідно оформленими актами,  документи дільничної виборчої комісії не було перевірено, в тому числі на предмет їх комплектності  та цілісності упаковки.
За вказаних обставин позивач вважає, що територіальна виборча комісія за відсутності передбачених Виборчим кодексом України підстав скористалася своїм правом та двічі прийняла рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці за відсутності правових підстав.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправними дії Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області щодо прийняття рішень від 26.10.2020 о 12 год 15 хв «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці №120734», та рішення від 26.10.2020 о 18 год 45 хв «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці № 120734».
Визнано протиправним та скасовано рішення Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області щодо прийняття рішень від 26.10.2020 о 12 год 15 хв «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці №120734 та рішення від 26.10.2020 о 18 год 45 хв «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці № 120734».
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що  оскаржувані рішення прийняті відповідачем в порушення вимог Виборчого кодексу України, оскільки скарга не містить всіх складових, які до неї пред`явлені (не зазначено доказів на підтвердження порушення), комісією проведено перший розгляд скарги за відсутності заявника, під час розгляду скарги і прийнятті рішення комісія не встановила наявність порушення. Також, фактично комісія розглянула скаргу, яку третя особа не писала та до комісії не подавала, оскільки скарга, що була надана ТВК суду містить таку прохальну частину: «прошу провести повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120734 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області від 25.10.2020», а скарга, що була оголошена головою ТВК на засіданні, розглядалась комісією та за наслідками якою було прийнято оспорюване рішення містить наступне прохання: «прошу Марганецьку ТВК скасувати рішення ДВК 120734 стосовно ухваленого рішення про зарахування недійсних виборчих бюлетенів». Також, з відеозапису встановлено, що під час розгляду скарги та прийняття рішення комісія не розглядала та не вирішувала: чи мало місце прийняття оскаржуваного рішення суб`єктом оскарження; чи було оскаржуване рішення прийнято суб`єктом оскарження на законних підставах; чи було оскаржуване рішення прийнято в межах повноважень та відповідно до визначеної законом процедури; чи підтверджуються викладені у скарзі вимоги наданими доказами; чи належить задовольнити кожну з вимог суб`єкта звернення зі скаргою, чи відмовити в їх задоволенні; чи належить поновити порушені права чи законні інтереси суб`єкта звернення зі скаргою в інший спосіб.
В апеляційній скарзі третя особа - Кандидат в депутати Нікопольської районної ради Дніпропетровської області ОСОБА_1, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, не відповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення яким відмовити у задоволенні позову. 
В обґрунтування апеляційної скарги вказує про безпідставність висновків суду першої інстанції, що скарга не містила всіх передбачених законодавством складових (не зазначено доказів на підтвердження порушення), оскільки до скарги було долучено акт про виявлення порушення виборчого законодавства, що і є доказом порушення. Тому відповідно до положень частин 9 та 10 статті 254 ВК України територіальна виборча комісія, ухвалюючи рішення проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці, повинна обґрунтувати наявність лише сумніву щодо результатів підрахунку голосів виборців. 
Також вважає хибними висновки суду першої інстанції про різні прохальні частини  письмової скарги та при її оголошенні під час засідання ТВК, оскільки наявності іншої скарги щодо вказаного в ній порушення, не було встановлено, тобто фактично ТВК розглянула саме ту скаргу, яка міститься в матеріалах справи та містить прохання про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці. 
Вказує на безпідставність висновків суду про обов`язок ТВК оформлювати прийняте за результатами розгляду скарги рішення у вигляді окремої постанови, оскільки судом не враховано, що рішення ТВК прийнято в порядку  частини 5 статті 254 ВК України, а тому таке рішення відповідно до частини 6 статті 254 ВК України приймається шляхом голосування членів територіальної виборчої комісії більшістю голосів від загального складу комісії і фіксується у протоколі засідання територіальної виборчої комісії. 
Також не погоджується з висновками суду про те, що відповідачем проведено перший розгляд скарги за відсутності заявника, під час розгляду скарги і прийняття рішення, оскільки в даній справі рішення ТВК оскаржує не заявник скарги, а інша особа, тому суд не міг констатувати таке порушення у відношенні до позивача, який не є скаржником. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач, посилаючись на безпідставність доводів апеляційної та законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить задовольнити апеляційну скаргу та скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і дотримання норм процесуального права, заслухавши пояснення представника апелянта,  позивача та її представника, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків. 
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_2 є кандидатом на посаду Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області.
25 жовтня 2020 року відбулись чергові вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів.
26 жовтня 2020 року о 10:18 годин до Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області надійшла скарга від кандидата в депутати Нікопольської районної ради ОСОБА_1  на дії дільничної виборчої комісії виборчої дільниці № 120734, яка була зареєстрована за вх. №609. Відповідно до змісту вказаної скарги 26 жовтня 2020 року під час підрахунку голосів на посаду міського голови м. Марганець, головою дільничної виборчої комісії в порушення вимог пунктів 28, 29, 30 статті 250 ВК України поставлено на голосування дільничної виборчої комісії недійсні виборчі бюлетені в кількості 3 штук. Комісія проголосувала про зарахування недійсних бюлетенів за одного з кандидатів на міського голову. Вказане порушення підтверджується складеним актом, який додається. Заявник скарги просить  провести повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці № 120734 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області.
До вказаної скарги було додано акт від 26 жовтня 2020 року, в якому зазначено, що виявлене порушення полягало у тому, що голова дільничної виборчої комісії № 120734 в порушення вимог ВК України поставила на розгляд виборчої комісії  зарахування голосів виборців недійсних виборчих бюлетенів в кількості 3 ( трьох) штук. При голосуванні за міського голову. Комісія проголосувала про зарахування  недійсних бюлетенів за кандидата на  посаду міського голови. 
Вказаний акт складено кандидатом в депутати Нікопольської районної ради ОСОБА_1 та підписаний ним та ОСОБА_3 .
Марганецькою міською територіальною виборчою комісією Нікопольського району Дніпропетровської області при розгляді питання щодо прийняття на розгляд виборчих документів з виборів Марганецького міського голови дільничної виборчої комісії №120734,
за результатами розгляду вказаної скарги на безперервному засіданні комісії 26 жовтня 2020 року прийнято постанову № 132 «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці №120734» та постанову № 134 «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці № 120734».
Не погодившись з прийнятими відповідачем постановами позивач звернулася до суду з позовом.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції виходить з такого.
Положеннями статті 254 ВК України визначено порядок прийняття та розгляду виборчих документів дільничних виборчих комісій територіальною виборчою комісією.
Відповідно частини 1 статті 254 ВК України з моменту закінчення голосування територіальна виборча комісія розпочинає безперервне засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування та результатів відповідних місцевих виборів у виборчому окрузі. На цей час члени територіальної виборчої комісії не можуть залучатися до виконання інших функцій, крім участі в засіданні виборчої комісії.
Положеннями частини 6 статті 254 ВК України встановлено, що рішення, передбачене частиною п`ятою цієї статті, приймається шляхом голосування членів територіальної виборчої комісії більшістю голосів від загального складу комісії і фіксується у протоколі засідання територіальної виборчої комісії.
Аналіз наведених норм права спростовує доводи позивача щодо порушення ТВК процедури прийняття рішення за результатами розгляду скарги, а саме не прийняття на засіданні відповідного рішення  у формі постанови.
При цьому судом встановлено, що за результатами проведеного засідання та ухвалення  відповідних рішень відповідачем прийнято постанову № 132 «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці №120734» та постанову № 134 «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці №120734», що відповідає вимогам постанови Центральної виборчої комісії «Про Порядок розгляду скарг виборчими комісіями з виборів Президента України, народних депутатів України, місцевих виборів» № 192 від 21.08.2020 року».
Надаючи оцінку обґрунтованості та правомірності оскаржуваних постанов, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до частини 9 статті 254 ВК України, за наявності заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами організацій партій, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.
Вимоги до складання акту встановлені пунктом 7 частини 7 статті 239 ВК України, якою передбачено, що офіційний спостерігач від організації партії, кандидата має право, зокрема, скласти акт про виявлення порушення цього Кодексу, що підписується ним та не менш як двома виборцями, які засвідчують факт такого порушення, із зазначенням їхніх прізвищ, імен, по батькові, місця проживання та адреси житла, та подати його до відповідної виборчої комісії чи до суду.
Суд не вважає обґрунтованими доводи представника апелянта, що відповідні вимоги не застосовуються до актів, складних кандидатами для обрання на відповідні посади до органів місцевого самоврядування, адже Виборчим кодексом визначено обов`язкові критерії, яким має відповідати акт про порушення, задля можливості прийняття такого в якості належного доказу.  
Таким чином, акт про порушення має бути підписаний особою, яка його склала, та не менше, ніж двома незалежними та неупередженими особами - свідками.
Вимоги до складання акту не було дотримано скаржником, що залишено поза увагою відповідача.
Також суд зазначає, що  вимоги до змісту і форми скарги встановлено статтею 67 ВК України, відповідно до якої скарга до виборчої комісії подається у письмовій формі і повинна містити:
1) назву виборчої комісії, до якої вона подається;
2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) суб`єкта звернення зі скаргою, його місце проживання чи офіційну контактну адресу (юридичну або поштову адресу), а також номер засобу зв`язку, адресу електронної пошти, якщо такі є;
3) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) суб`єкта оскарження, його місце проживання чи офіційну контактну адресу (юридичну або поштову адресу), а також номер засобу зв`язку, адресу електронної пошти, якщо такі відомі суб`єкту звернення;
4) суть порушеного питання;
5) виклад обставин і зазначення доказів, якими суб`єкт звернення зі скаргою обґрунтовує свої вимоги;
6) чітко сформульовані вимоги із зазначенням суті рішення, ухвалення якого вимагається від суб`єкта розгляду скарги;
7) перелік документів і матеріалів, що додаються;
8) підпис суб`єкта звернення зі скаргою чи особи, яка уповноважена представляти відповідного суб`єкта, із зазначенням дати підписання.
Відповідно до частини 7 статті 67 ВК України до скарги додаються її копії, докази, зазначені у скарзі, та копії усіх документів, що приєднуються до скарги, у кількості, що дорівнює кількості суб`єктів оскарження та заінтересованих осіб, зазначених у скарзі. Письмові докази подаються в оригіналі або в засвідченій у встановленому порядку копії.
Скарга, оформлена з додержанням вимог цього Кодексу, розглядається відповідною виборчою комісією на її засіданні. На засідання виборчої комісії з розгляду скарги обов`язково запрошується суб`єкт звернення зі скаргою, суб`єкт оскарження, заінтересовані особи, зазначені у скарзі. (частини 1 та 2 статті 70 ВК України).
Висновок суду першої інстанції щодо не долучення до скарги доказів виявленого порушення спростовується змістом скарги, з якої вбачається, що до неї додається акт, який є доказом в розумінні статті 71 ВК України.
Також колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що відповідачем було прийнято рішення не на підставі поданої скарги, оскільки остання містила іншу прохальну частину, оскільки зміст скарги з описом обставин виявленого скаржником порушення, наявної в матеріалах справи, повністю відповідає змісту, оголошеному на засіданні комісії. 
Разом з тим суд погоджується з доводами позивач, що скаржник не був запрошений до участі у засіданні для розгляду скарги, що позбавило інших суб`єктів виборчого процесу задати питання щодо обставин, викладених у скарзі.
З дослідженого судом відеозапису засідання Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області від 26 жовтня 2020 року, на якому було прийнято оскаржувані постанови, встановлено, що головою комісії була оголошена скарга кандидата в депутати Нікопольської районної ради ОСОБА_1 на дії дільничної виборчої комісії виборчої дільниці № 120734 від 26 жовтня 2020 року, в якій вказано про порушення дільничною виборчою комісією вимог виборчого законодавства при підрахунку голосів виборців. При цьому голова комісії не оголосила, що у розгляді скарги приймають будь-які інші особи, так само як і не було оголошено, що відповідні заінтересовані особи повідомлені про її розгляд.
Суд не знаходить вірними доводи представника апелянта, що достатньою підставою для прийняття територіальною виборчою комісією рішення про проведення повторного перерахунку голосів на окремій виборчій дільниці є виникнення певних сумнівів щодо правильності такого підрахунку, адже вимоги до процедури прийняття рішень відповідною виборчою комісією визначені статтею 72 Виборчого кодексу України.
За приписами даної норми рішення суб`єкта розгляду скарги повинно бути законним і обґрунтованим.
Під час розгляду по суті скарги щодо рішення суб`єкта оскарження виборча комісія вирішує:
1) чи мало місце прийняття оскаржуваного рішення суб`єктом оскарження;
2) чи було оскаржуване рішення прийнято суб`єктом оскарження на законних підставах;
3) чи було оскаржуване рішення прийнято в межах повноважень та відповідно до визначеної законом процедури;
4) чи підтверджуються викладені у скарзі вимоги наданими доказами;
5) які правові норми належить застосувати до цих правовідносин;
6) чи належить задовольнити кожну з вимог суб`єкта звернення зі скаргою, чи відмовити в їх задоволенні;
7) чи належить поновити порушені права чи законні інтереси суб`єкта звернення зі скаргою в інший спосіб;
8) які рішення слід зобов`язати прийняти чи які дії, що випливають із факту скасування рішення, вчинити.
Під час розгляду по суті скарги щодо дії (бездіяльності) суб`єкта оскарження виборча комісія вирішує:
1) чи мала місце оскаржувана дія (бездіяльність) суб`єкта оскарження;
2) чи оскаржувана дія (бездіяльність) здійснювалася (вчинялася) суб`єктом оскарження на законних підставах;
3) чи підтверджуються викладені у скарзі вимоги наданими доказами;
4) які правові норми належить застосувати до цих правовідносин;
5) чи належить задовольнити кожну з вимог суб`єкта звернення зі скаргою, чи відмовити в їх задоволенні;
6) чи належить поновити порушені права чи законні інтереси суб`єкта звернення зі скаргою в інший спосіб;
7) які рішення слід зобов`язати прийняти чи які дії, що випливають із факту визнання оскаржених дій чи бездіяльності протиправними, вчинити.
При розгляді скарги по суті виборча комісія може задовольнити скаргу повністю або частково чи відмовити в її задоволенні.
Таким чином, рішення виборчої комісії має бути законним та обґрунтованим, з дотриманням принципу всебічного розгляду скарги та перевірки викладених у скарзі обставин належними та допустимими доказами.
Рішення виборчої комісії про проведення повторного підрахунку голосів не може ґрунтуватися на припущеннях щодо можливого порушення під час  такого підрахунку, адже ухвалення необґрунтованого рішення може призвести до порушення прав та законних інтересів інших учасників виборчого процесу та потягти інші порушення виборчого законодавства.
Разом з тим суд апеляційної інстанції встановив, що постанова Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області № 132 «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці № 120734» не містить обґрунтування мотивів її прийняття. 
При цьому суд апеляційної інстанції не знаходить слушними доводи апелянта та відповідача, що однією з підстав для здійснення повторного підрахунку голосів є наявність скарги кандидата в депутати Нікопольської районної ради Дніпропетровської області ОСОБА_1 від 26.10.2020 про порушення законодавства щодо зберігання виборчих бюлетенів, адже з досліджених судом доказів встановлено, що така скарга не була покладена в основу прийнятого рішення.
Щодо правомірності прийняття постанови № 134 від 26.10.2020, така прийнята у зв`язку з блокуванням виборчої дільниці № 120734, що унеможливлює здійснення членами ДВК повторного підрахунку голосів.
Зміст такої постанови дає можливість дійти беззаперечного висновку, що відповідач зобов`язав здійснити повторний підрахунок голосів ДВК № 120734.
Проте відповідно до частини 12 статті 254 ВК України повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці у відповідному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів здійснюється територіальною виборчою комісією після розгляду і прийняття протоколів та інших документів від усіх дільничних виборчих комісій.
Тобто, відповідач, приймаючи оскаржувані постанови діяв з перевищенням наданих законом повноважень, адже виборчим законодавством чітко передбачено орган, який має право здійснити повторний підрахунок голосів, і таким органом є відповідна територіальна виборча комісія, а не дільнична виборча комісія, дії якої оскаржуються.
Сукупність викладених обставин свідчить про те, що оскаржувані постанови Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області не відповідають вимогам чинного законодавства, що свідчить про їх протиправність та є підставою для їх скасування.
Також суд враховує, що при поданні апеляційної скарги апелянтом не сплачено судовий збір, а тому з урахуванням вимог частини дев`ятої статті 273 КАС України, останній підлягає стягненню за наслідком розгляду справи.  
Керуючись ст.ст.139, 271, 272, 273, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Кандидата в депутати Нікопольської районної ради Дніпропетровської області ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Змінити мотивувальну частину рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Стягнути з Кандидата в депутати Нікопольської районної ради Дніпропетровської області ОСОБА_1 на користь Державної судової адміністрації України судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 2522,40 грн.   
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та відповідно до ч.3 ст.272 Кодексу адміністративного судочинства України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров