Справа № 761/11624/17
Провадження 1-кп/991/7/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА

26 листопада 2020 року                                                                        м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 
прокурора - ОСОБА_5 ,
потерпілого - ОСОБА_6 
обвинуваченої - ОСОБА_7 
захисників – ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_8 -про відвід колегії суддів,
в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) 20.10.2016 №52016000000000383 щодо обвинувачення ОСОБА_7 (народилась  ІНФОРМАЦІЯ_1  у селі Підгірці Обухівського району Київської області, громадянка України, зареєстрована за адресою:  АДРЕСА_1 , проживає за адресою:  АДРЕСА_2 ) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК)
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис провадження.
15.01.2020 до Вищого антикорупційного суду (ВАКС) відповідно до ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 28.11.2019 надійшов обвинувальний акт з додатками та матеріали судового провадження у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 20.10.2016 №52016000000000383 щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 190 «Шахрайство», ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 «Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі» КК.
Ухвалою ВАКС від 15.01.2020 призначено підготовче судове засідання на 03.02.2020, з відкладенням на 20.02.2020, 19.03.2020, 16.04.2020, 14.05.2020, 21.05.2020. Ухвалою ВАКС від 21.05.2020 призначено судовий розгляд на 25.05.2020, 11.06.2020, 02.07.2020, 23.07.2020, 03.09.2020, 08.10.2020, 29.10.2020, 03.11.2020, 10.11.2020, 26.11.2020.
2. Короткий виклад поданої заяви про відвід та позицій сторін у судовому засіданні.
26.11.2020 захисник ОСОБА_8 подала письмову заяву про відвід колегії суддів у даному кримінальному провадженні на підставі пункту 4 частини 1 статті 75 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), обґрунтовуючи таку твердженнями про порушення колегією суддів права на захист обвинуваченої ОСОБА_7 , а саме «вказана колегія суддів своїми цілеспрямованими діями втручається у здійснення захисту обраними обвинуваченою захисниками та змусила шукати інших захисників, укладати угоди під тиском заміни обраних нею захисників із системи БПД». Тобто захисник ОСОБА_8 вважає такі дії суду проявом упередженості та прямим порушенням права на захист обвинуваченої ОСОБА_7 , оскільки колегія суддів порушила конституційне право особи на здійснення захисту обраним захисником.
Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали позицію захисника ОСОБА_8 та просили задовільнити заяву про відвід.
Обвинувачена ОСОБА_7 підтримала позицію своїх захисників та просила задовільнити заяву про відвід.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення заяви про відвід внаслідок відсутності підстав для відводу, зазначених в статті 75 КПК, також зазначивши, що процесуальна поведінка сторони захисту є свідченням затягування судового процесу.
Потерпілий ОСОБА_6 заперечував проти задоволення заяви про відвід.
3. Обґрунтування позиції суду.
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, та з метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження мають право заявити відвід, який повинен бути вмотивованим згідно з частиною 5 статті 80 КПК.
Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтею 75 КПК, й, зокрема, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 75 суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів в неупередженості.
Згідно з частиною 5 статті 9 КПКкримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В пункті 104 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11) від 27.05.2013 зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
Аналогічно в пункті 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» (заява №7577/02) від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.
В пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного».
В постанові Верховного Суду від 17.09.2019 у справі №277/599/15-к зокрема зазначено, що «відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ii) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»)».
Отже, при вирішенні питання про відвід судді або колегії суддів необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).
З матеріалів даного провадження видно, що судовий розгляд цього кримінального провадження здійснюється за участі захисників – адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_11 . 
29.10.2020 захисник ОСОБА_8 надіслала клопотання про відкладення судового засідання внаслідок її хвороби та в судове засідання не прибула , захисник ОСОБА_11 не надіслав жодних заяв щодо неможливості участі у справі та не прибув в судове засідання.
За частиною 3 статті 324 КПК, якщо подальша участь в судовому провадженні захисника є неможлива, головуючий пропонує обвинуваченому протягом трьох днів обрати собі іншого захисника. Якщо в кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, прибуття в судове засідання захисника, обраного обвинуваченим, протягом трьох днів неможливе, суд відкладає судовий розгляд на необхідний для з`явлення захисника строк або одночасно з відкладенням судового розгляду залучає захисника для здійснення захисту за призначенням.
Відповідно до зазначеного 29.10.2020 у судовому засіданні суд запропонував обвинуваченій ОСОБА_7 протягом трьох днів обрати собі іншого захисника, а тому судове засідання було відкладене на 03.11.2020.
03.11.2020 захисник ОСОБА_8 надіслала клопотання про відкладення судового засідання внаслідок її хвороби та в судове засідання не прибула, захисник ОСОБА_11 не надіслав жодних заяв щодо неможливості участі у справі та не прибув в судове засідання, а сама ОСОБА_7 не залучила будь-якого іншого захисника.
Відповідно до статті 59 Конституції України, кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
За частиною 2 статті 48 КПК, захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.
За частиною 1 статті 49 КПК, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: 1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; 2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; 3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його. Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
Статтею 52 КПК визначено випадки обов`язкової участі захисника, й зокрема за частиною 1 цієї статті, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні двох кримінальних правопорушень, які відповідно до статті 12 КК кваліфікуються як особливо тяжкий та тяжкий злочини, а тому участь захисника у даному кримінальному провадженні є обов`язковою.
Враховуючи, що у цьому кримінальному провадженні участь захисника є обов`язковою, а прибуття у судове засідання захисників обраних обвинуваченою, протягом трьох днів було неможливим, що призводить до порушення її права на захист, а також враховуючи гарантоване право на справедливий розгляд та вирішення справи у розумні строки, з метою недопущення порушення прав інших учасників та з метою забезпечення повної реалізації обвинуваченою своїх прав, суд дійшов висновку про необхідність відкладення судового засідання та доручення Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві призначити адвоката для здійснення захисту прав та законних інтересів обвинуваченої ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні.
Таким чином, наведене вище прямо зобов`язує суд забезпечити право обвинуваченої особи на її захист, а незгода сторони захисту із судовим рішенням щодо залучення захисника не може бути підставою для відводу колегії суддів, оскільки таке судове рішення не може вважатись тиском на обвинувачену, а, навпаки, свідчить про забезпечення судом права обвинуваченої на захист.
Суд також зазначає, шо у судовому засіданні 26.11.2020 були присутні інші залучені ОСОБА_7 захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з якими обвинувачена добровільно уклала договори про надання правової допомоги для здійснення її захисту в подальшому.
Дослідивши зміст заяви про відвід, заслухавши доводи сторін, суд доходить висновку про необґрунтованість зазначеного відводу з огляду на відсутність доказів недотримання зазначених суб`єктивного та об`єктивного критеріїв безсторонності суду, упередженості колегії суддів та кожного судді зокрема.

Керуючись статтями 75, 81, 372, 376 КПК суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні заяви захисника ОСОБА_8 про відвід колегії суддів в даному кримінальному провадженні.
Ухвала суду оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її оголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1 

Судді ОСОБА_2 

ОСОБА_3