ПОСТАНОВА 
іменем України

01 грудня 2020 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 404/25/20
провадження № 22-ц/4809/1465/20 

       Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах Чельник О.І. (головуючий, суддя-доповідач), Єгорової С.М., Черненка В.В.
за участю секретаря судового засідання Антошиної А.В.,
учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 , 
відповідач – Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровського районного суду міста Кіровограда від 31 серпня 2020 року у складі судді Варакіної Н.Б.,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до  Кіровського районного суду м. Кіровограда із позовною заявою про розірвання договору, стягнення збитків, процентів, пені та моральної шкоди із Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 . 
В обґрунтування вимог вказав, що у вересні 2018 року уклав з ФОП ОСОБА_2 договір на виготовлення та подальше встановлення (облаштування) дерев`яного балкону, строк виконання якого визначений з 31 жовтня по 10 листопада 2018 року. Сплатив аванс у розмірі 4000 грн, а залишок у розмірі 5595 грн необхідно було сплатити перед початком встановлення, що визначено у замовленні №23. Зазначав, що між ним та відповідачем склались правовідносини, характерні для договору побутового підряду. Облаштування дерев`яного балкону у строки, встановлені договором, відповідач не виконав. З вересня 2018 року по осінь 2019 року, неодноразово спілкувався з відповідачем як особисто, так і по телефону з приводу реального виконання замовлення та встановлення (облаштування) дерев`яного балкону. На що відповідач повідомив, що у нього немає працівників для встановлення балкону, всі поїхали на заробітки до Польщі, у черговий раз запропонувавши чекати певний час. Посилаючись на ч.1 ст.872, ч.2 ст.1214 ЦК України та ст.ст.10, 22 Закону України «Про захист прав споживачів» просив розірвати договір підряду та стягнути збитки у розмірі 4000 грн, а саме сплачений аванс, проценти за безпідставне збереження грошей у розмірі 132,16 грн, пеню у розмірі 105065,25 грн, моральну шкоду у розмірі 4000 грн, крім того, просив стягнути 5000 грн витрат на професійну правничу допомогу.
Рішенням Кіровського районного суду міста Кіровограда від 31 серпня 2020 року позов ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 про розірвання договору задоволено частково. Розірвано договір побутового підряду, укладений між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 у вересні 2018 року шляхом видачі письмового замовлення №23. Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аванс у розмірі 4000 грн та пеню у розмірі 4000 грн. У задоволенні вимог про відшкодування моральної шкоди у розмірі 4000 грн, процентів у розмірі 132,16 грн, пені у розмірі 101065,25 грн та витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 5000 грн відмовлено. Додатковим рішенням від 08 жовтня 2020 року вирішено питання про судові витрати. 
Частково задовольняючи позов суд погодився з доводами позовної заяви в частині розірвання договору, стягнення збитків у розмірі 4000 грн та пені у розмірі 4000 грн, які підлягають стягненню з відповідача. 
Відмовляючи у задоволенні позову в частині стягнення моральної шкоди у розмірі 4000 грн суд виходив з того, що задоволення такої вимоги можливе за умови її пред`явлення з урахуванням положень п.5 ч.1 ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів», яка передбачає право споживачів на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією (товар, робота чи послуга, що виготовляється, виконується чи надається для суспільних потреб), у випадках, передбачених законом.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням в частині відмови у відшкодуванні моральної шкоди у розмірі 4000 грн ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просив вказане рішення суду скасувати в цій частині та ухвалити нове про задоволення позову в цій частині. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що, визнавши ФОП ОСОБА_2 винним у невиконанні умов побутового підряду, суд повинен був одночасно задовольнити заявлені вимоги споживача про стягнення моральної шкоди, завданої споживачу тривалим невиконанням договору побутового підряду. Визнавши порушення прав споживача та відшкодування збитків (аванс), потрібно вирішити питання про відшкодування моральної шкоди відповідно до ч.2 ст.22 Закону України «Про захист прав споживачів». Крім того, позивач посилається на порушення норм процесуального права. Вказав, що відповідно до ч.10 ст.262 ЦПК України суд вищої інстанції може постановити окрему ухвалу у разі допущення судом нижчої інстанції порушення норм матеріального або процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення. Вказав, що ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.01.2020 відкрито провадження у даній справі з посиланням на ст.274 ЦПК України. Рішення по зазначеній справі ухвалено 31.08.2020, тобто всупереч ст.275 ЦПК України та з порушенням строків розгляду справи, а також на інші з точки зору позивача процесуальні порушення.
В іншій частині рішення суду не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України перегляду в апеляційному порядку не підлягає.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 26 жовтня 2020 року відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ,  встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.   
ФОП ОСОБА_2 судове рішення не оскаржував.
09.11.20202 року від ФОП ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу в порядку ст.350 ЦПК України, в якому він просить відмовити у задоволені апеляційної скарги у повному обсязі, оскільки вона є необґрунтованою, а тому не підлягає задоволенню. Вважає, що наведена позивачем постанова Верховного Суду від 15.07.2020 року у справі №376/2092/16-ц не може бути застосована у даній справі, оскільки вказана справа стосується кредитних правовідносин.
У судове засідання апеляційного суду сторони не з`явилися, своїх представників не направили. Про час та місце розгляду справи сторони повідомлені належним чином (а.с.201-204). Колегія суддів постановила ухвалу про розгляд справи за відсутності сторін на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України.
У зв`язку з розглядом справи за відсутності її учасників, відповідно до ч.13 ст.7, ч.2 ст.247 ЦПК України судове засідання не проводиться і фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. 
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції – зміні мотивувальної частини, виходячи з такого.
Судом першої інстанції встановлено, що у вересні 2018 року ОСОБА_1 уклав з ФОП ОСОБА_2 договір на виготовлення та подальше встановлення (облаштування) дерев`яного балкону, строк виконання якого визначений з 31 жовтня по 10 листопада 2018 року. Сплатив аванс у розмірі 4000 грн, а залишок у розмірі 5595 грн мав би сплатити перед початком встановлення, що визначено у замовленні №23. У замовленні зазначено вид робіт - обшивка балкону, перила, лакіровка - масло вишня. Строк виготовлення - з 31.10.2018 по 10.11.2018. Сума до сплати - 9595 грн, аванс - 4000 грн, залишок - 5595 грн. Крім того, у замовленні, яке підписано сторонами, зазначено, що позивач ознайомлений з умовами гарантії, повна оплата замовлення відбувається перед початком встановлення. Відповідач видав позивачеві письмовий документ - замовлення №23, що підтверджує укладення договору (а.с.6). Судом встановлено, що роботи, визначені договором, у встановлений строк, а саме з 31.10.2018 по 10.11.2018, відповідачем не виконані.
Відповідно до ст.865 ЦК України за договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір побутового підряду є публічним договором. До відносин за договором побутового підряду, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів. Договір побутового підряду вважається укладеним у належній формі, якщо підрядник видав замовникові квитанцію або інший документ, що підтверджує укладення договору. 
Частково задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив умови договору підряду, оскільки строк встановлення виробів окремо у замовленні не оговорений, тому суд виходив з того, що у графі «строк виготовлення» визначено відповідачем строк виготовлення та встановлення замовленого позивачем виробу, а саме з 31.10.2018 по 10.11.2018 року, який відповідач порушив, тому договір підлягає розірванню. Сплачений позивачем аванс у розмірі 4000 грн, який є збитками у розумінні ст.22 ЦК України, та пеня за порушення строків виготовлення у розмірі 4000 грн підлягають стягненню з відповідача. У задоволенні решти вимог відмовлено за необґрунтованістю.
Позивач оскаржив судове рішення в частині відмови у задоволенні стягнення моральної шкоди в розмірі 4000 грн за порушення договору побутового підряду між сторонами. 
З доводами, викладеними в обґрунтування оскарження, колегія суддів погоджується частково, виходячи з таких підстав.
Відмовляючи у задоволення позовних вимог в частині відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції виходив з того, що згідно з ч.2 ст.22 Закону України «Про захист прав споживачів» та п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 квітня 1996 року №5 «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Проте задоволення такої вимоги за умови її пред`явлення можливе з урахуванням положень п.5 ч.1 ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів», яка передбачає право споживачів на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією (товар, робота чи послуга, що виготовляється, виконується чи надається для суспільних потреб), у випадках, передбачених законом (ВСУ у справі № 6-1575цс16, від якої не відступив ВС).
Застосовуючи зазначену вище норму права (п.5 ч.1 ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів») суд першої інстанції не врахував, що така редакція статті існувала до 16.09.2011 року, тобто до моменту набрання законної сили Закону України від 19.05.2011 року №3390-VI «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції», яким п.5 ч.1 ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів» було викладено у новій редакції, а саме «споживачі під час укладення, зміни, виконання та припинення договорів щодо отримання (придбання, замовлення тощо) продукції, а також при використанні продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону».
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 01.09.2020 року по справі №216/3521/16-ц відступила від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного раніше Великою Палатою Верховного Суду та Верховним Судом України та зазначила таке.
У спорах про захист прав споживачів відшкодування моральної шкоди прямо встановлено спеціальним законом, який регулює відносини у сфері захисту прав споживачів.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постановах Верховного Суду України від 11 травня 2016 року в справі N 761/31065/14-ц (провадження N 6-37цс16), від 01 червня 2016 року в справі N 761/13926/15-ц (провадження N 6-2558цс15), від 28 вересня 2016 року в справі N 180/1179/15-ц (провадження N 6-1699цс16), від 13 березня 2017 року в справі N 761/14537/15-ц (провадження N 6-2128цс16), вкладник за договором депозиту є споживачем фінансових послуг, а банк - їх виконавцем, і несе відповідальність за неналежне надання цих послуг.
Пункт 5 частини першої статті 4 Закону про захист прав споживачів передбачає, що споживачі під час укладення, зміни, виконання та припинення договорів щодо отримання (придбання, замовлення тощо) продукції, а також при використанні продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.
Відповідно до пункту 19 частини першої статті 1 Закону про захист прав споживачів термін "продукція" у цьому Законі вживається в значенні - будь-які виріб (товар), робота чи послуга, що виготовляються, виконуються чи надаються для задоволення суспільних потреб.
За змістом частини другої статті 22 Закону про захист прав споживачів при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Таким чином, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від відповідного висновку про застосування статей 4 та 22 Закону про захист прав споживачів, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі N761/26293/16-ц (провадження N14-64 цс 19) в частині застосування норм права при вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди за порушення договору банківського вкладу.
Виходячи з положень статей 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення - право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.
Статті 4 та 22 Закону про захист прав споживачів у чинній редакції прямо передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди у правовідносинах між споживачами та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг.
Так, вирішуючи спір щодо відшкодування моральної шкоди за порушення споживчого договору, зокрема у справі про порушення банком зобов`язання з повернення вкладу, суди мають враховувати, що моральна шкода за порушення цивільно-правового договору як спосіб захисту суб`єктивного цивільного права може бути компенсована і в тому разі, якщо це прямо не передбачено законом або тим чи іншим договором, і підлягає стягненню на підставі статей 16 та 23 ЦК України і статей 4 та 22 Закону про захист прав споживачів навіть у тих випадках, коли умовами договору право на компенсацію моральної шкоди не передбачено.
Доводами апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції безпідставно не стягнув моральну шкоду та не врахував зазначену вище правову позицію Великої палати Верховного Суду.
При цьому колегія суддів вважає, що суд застосував норму права щодо стягнення моральної шкоди, яка на час укладення між сторонами договору у вересні 2018 року не діяла, а саме п.5 ч.1 ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів», проте вважає, що суд правильно відмовив у відшкодуванні позивачеві моральної шкоди.
Пункт 5 частини першої статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів», чинний на час укладення між сторонами договору, передбачає, що споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.
Однак підставою позову було те, що укладений між сторонами договір побутового підряду не був виконаний відповідачем у передбачений договором строк, а саме до 10 листопада 2018 року, що є підставою для розірвання договору. Жодних відомостей про недолік виготовленої продукції (дефекту в продукції), а саме виготовлення та встановлення дерев`яного балкону, матеріали справи не містять, тому підстави для відшкодування моральної шкоди у суду відсутні. 
За порушення строків, передбачених договором побутового підряду, судом першої інстанції було стягнуто пеню відповідно до ч.5 ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів», і в цій частині рішення суду сторонами не оскаржується.
Зазначений вище правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, на який посилається позивач, стосується порушення банком зобов`язання щодо повернення банківського вкладу, і на думку колегії суддів до даних правовідносин не може бути застосований.
Отже судом першої інстанції в частині відмови у відшкодуванні моральної шкоди було застосовано норму права, яка на час виникнення правовідносин між сторонами не була чинною, однак на результат постановленого рішення зазначене не вплинуло.
Крім того, позивач в апеляційній скарзі посилається на порушення судом строків розгляду справи та постановлення відносно судді окремої ухвали.
Відповідно до ч.10 ст.262 ЦПК України суд вищої інстанції може постановити окрему ухвалу в разі допущення судом нижчої інстанції порушення норм матеріального або процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення. Такі самі повноваження має Велика Палата Верховного Суду щодо питань передачі справ на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
У судовому засіданні апеляційного суду перевірено факти, викладені в апеляційній скарзі, та підстав для постановлення відносно судді, який ухвалив рішення, окремої ухвали колегією суддів не встановлено. 
Колегією суддів встановлено, що 27 січня 2020 року ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда було відкрито спрощене позовне провадження, роз`яснено відповідачеві право на надання відзиву та призначено судове засідання на 11 березня 2020 року (а.с.12).
11 березня 2020 року стороною відповідача через канцелярію суду було подано заяву про виклик свідка (а.с.29) та клопотання про приєднання доказу до матеріалів справи (а.с.30-32). У судовому засіданні 11.03.2020 було задоволено клопотання представника відповідача про виклик свідка та долучення письмових доказів до матеріалів справи та відкладено розгляд справи до 27.04.2020, про що свідчить протокол судового засідання (а.с.37).
24 квітня 2020 року на електронну адресу суду надійшла заява представника відповідача ОСОБА_3 про відкладення судового засідання у зв`язку з карантинними обмеженнями, встановленими Кабінетом Міністрів України до 11 травня 2020 року (а.с.47-49).
27 квітня 2020 року позивач через канцелярію суду надав суду клопотання про витребування доказів (а.с.50). Ухвалою суду клопотання позивача було задоволене (а.с.52), судове засідання було відкладено до 18.05.2020 для витребування доказів, про що свідчить протокол судового засідання (а.с.51).
18 травня 2020 року у зв`язку з тим, що витребуваний ухвалою суду доказ до суду не надійшов розгляд справи було відкладено до 16.07.2020, про що свідчить протокол судового засідання (а.с.58).
22 липня 2020 року на електронну адресу суду надійшла заява представника відповідача ОСОБА_3 про відкладення судового засідання у зв`язку з карантинними обмеженнями, встановленими Кабінетом Міністрів України до 31 липня 2020 року (а.с.71-72), у зв`язку з чим розгляд справи було відкладено до 17.08.2020, про що свідчить протокол судового засідання (а.с.73).
17 серпня 2020 року сторона відповідача через канцелярію суду подала клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи (а.с.86-90), які були приєднані до матеріалів справи, про що постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати та занесено до протоколу судового засідання, а також було допитано у якості свідка ОСОБА_4 , про допит якого була постановлена ухвала без виходу до нарадчої кімнати та занесена до протоколу судового засідання 11.03.2020, про що свідчить протокол судового засідання (а.с.92). У судовому засіданні була оголошена перерва до 31.08.2020.
31 серпня 2020 року судом було ухвалено рішення, яке оскаржується в частині відмови у відшкодуванні моральної шкоди, та проголошено вступну і резолютивну частину (а.с.99-100). Також 31 серпня 2020 року судом було постановлено ухвалу про відмову у задоволенні клопотання позивача про застосування до відповідача та його представника заходу процесуального примусу у порядку ст.144 ЦПК України та проголошено вступну і резолютивну частину (а.с.101). Ухвалу суду обґрунтовано тим, що суд не знайшов у діях сторони відповідача зловживання процесуальними правами або невиконання процесуальних обов`язків, що відповідно до ч.3 ст.43 ЦПК України є підставою для застосування до учасника справи заходів процесуального примусу. 
Слід зазначити, що сам факт проголошення ухвали суду, постановленої судом з виходом до нарадчої кімнати, після проголошення рішення суду не може вважатися процесуальним порушенням.
Відповідно до вимог ч.ч.4, 5 ст.259 ЦПК України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати. Ухвали суду, постановлені окремим документом, підписуються суддею (суддями) і приєднуються до справи. Ухвали, постановлені судом, не виходячи до нарадчої кімнати, заносяться до протоколу судового засідання.
Що стосується доводів апеляційної скарги про порушення судом ч.4 ст.91 ЦПК колегією суддів встановлено, що клопотання сторони відповідача про допит свідка було задоволено у першому судовому засіданні 11.03.2020, про що постановлена ухвала без виходу до нарадчої кімнати, занесена до протоколу судового засідання (а.с.37). У судовому засіданні 17.08.2020 свідка ОСОБА_4 було попереджено про кримінальну відповідальність та приведено до присяги відповідно до вимог ст.230 ЦПК України, про що свідчать текст розписки та присяги, підписані свідком 17.08.2020 (а.с.91).
Отже, порушення судом норм процесуального права, про які вказує позивач як підставу для постановлення окремої ухвали, свого підтвердження у суді апеляційної інстанції не знайшли.
Згідно з вимогами ч.ч.1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами, та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Отже неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права відповідно до пункту 4 частини першої статті 376 ЦПК України є підставою для зміни мотивувальної частини судового рішення в частині відшкодування моральної шкоди у розмірі 4000 грн та викладення її у редакції цієї постанови.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 - 384 ЦПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргуОСОБА_1  задовольнити частково.
Рішення Кіровського районного суду міста Кіровограда від 31 серпня 2020 року змінити, виклавши його мотивувальну частину щодо вимог про відшкодування моральної шкоди у розмірі 4000 грн у редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 10 грудня 2020 року.
Головуючий суддя                                  О.І. Чельник
Судді                         С.М. Єгорова 
В.В. Черненко