ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2020 року          м.Дніпро         Справа №  904/4356/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Березкіної О.В., Антоніка С.Г. 
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача: Вагнер Д.В. адвокат, довіреність №1-2268  від 23.01.2020 р.;
від відповідача: Лотанюк С.В. адвокат, довіреність № 37  від 02.01.2020 р.;
від третьої особи-1: Остапенко В.М. адвокат, довіреність №14-201  від 17.05.2019 р.;
від третьої особи-2: Сосновська Н.В. адвокат, довіреність №007.1Др-220-1219  від 23.12.2019 р.;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2020, ухвалене суддею Кеся Н.Б., повний текст якого складений 20.03.2020, у справі №904/4356/19 
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ 
до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", м. Кривий Ріг Дніпропетровська область           
третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ
третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Акціонерне товариство оператора газорозподільної системи "Криворіжгаз", м. Кривий Ріг Дніпропетровська область             
про зобов"язання повернуто майно в натурі або стягнення його вартості в сумі 288 992 964,41 грн.,
ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі-Позивач) 26.09.2019 звернулося з позовом до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" (далі-Відповідач), в якому просить суд:
- зобов`язати Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" повернути Акціонерному товариству "Укртрансгаз" в натурі безпідставно набуте майно - природний газ в обсязі 43245,976 тис. куб. метрів;
- стягнути з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 288 992 964,46 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна - природного газу в обсязі 43 245,976 тис. куб. метрів та судовий збір у розмірі 672 350,00 грн.           
В обґрунтування позову Позивач посилається на безпідставний відбір Відповідачем у травні 2016 року та січні і лютому 2017 року з газотранспортної системи природного газу, власником якого є Позивач, за відсутності у нього постачальника відповідних обсягів природного газу. Правовою підставою позову Позивачем заявлені положення статей 1212-1213  Цивільного кодексу України.
14.01.2020 ухвалою суду залучено Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", до участі у справі в якості Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на боці Позивача.
21.01.2020 ухвалою суду залучено Акціонерне товариство оператора газорозподільної системи "Криворіжгаз", до участі у справі в якості Третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на боці Відповідача.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2020 у справі №904/4356/19 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
          
Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права,    нез`ясування обставин справи, просить рішення суду скасувати в частині відмови у стягненні 288 992 964,41 грн та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з відповідача на користь позивача 288 992 964,41 грн. 

Також, не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Акціонерне товариство "Укртрансгаз", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, нез`ясування обставин справи, при недоведеності обставин справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків суду фактичним обставинам та матеріалам справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
Узагальнені доводи апеляційних скарг:
- суд дійшов безпідставного висновку про відмову в позові з підстави укладення Відповідачем з ПАТ "НАК "Нафтогаз України" договорів, оскільки сама лише наявність укладеного договору не може свідчити про здійснення такої поставки природного газу споживачу, тому що доказом, який підтверджує факт поставки газу, є підписаний між сторонами акт приймання-передачі природного газу, що фіксує проведення господарської операції; отже, сам по собі факт наявності у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" договорів із споживачами - виробниками теплової енергії не має жодного значення з точки зору доведення факту здійснення поставки газу;
- у відповідності до п 1 ст. 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом; відповідно до абзацу 2 пункту 13 Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, затверджений постановою № 357 Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 право власності на природний газ переходить від постачальника до споживача після підписання актів приймання-передачі; судом першої інстанції встановлено, що відповідні акти між ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та Відповідачем не підписані, тому висновки суду першої інстанції стосовно відбору природного газу відповідачем за нібито договорами постачання природного газу з НАК "Нафтогаз України" не відповідає дійсним обставинам справи та не підтверджується жодними належними та допустимими доказами;
- з урахуванням вищевикладеного, здійснений Відповідачем відбір природного газу в обсязі 43   245,976 тис. куб. м. з ресурсу Позивача за відсутності у Відповідача постачальника природного газу за спірний період та будь-яких договірних відносин з Позивачем, вказує на наявність умов, що є правовою підставою для застосування ст. 1212 ЦК України; 
- суд першої інстанції не взяв до уваги, що Відповідачем не надано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження обставин, якими він заперечує проти позовних вимог, зокрема доказів, які б підтверджували факт правомірного отримання природного газу від постачальника (підписаних актів приймання-передачі);
- у травні 2016 року НАК "Нафтогаз України" не мав договірних відносин з Відповідачем щодо постачання природного газу, оскільки договір постачання природного газу №4369/16-БО-5 від 15.12.2015 року діяв в частині поставки природного газу лише в період з 1 січня по 30 квітня 2016 року включно;
- суд вийшов за межі доказування у даній справі, оскільки дослідження питання виконання НАК "Нафтогаз України" умов договорів поставки природного газу та підстав відсутності підтвердженого обсягу газу (не підтвердження ресурсу) Відповідачу не є предметом доказування / дослідження даного спору;
- єдина обставина, встановлена судом та зазначена в ухвалі від 09.08.2017 у справі 904/2086/17 це обсяг природного газу, спожитий КПТМ "Криворіжтепломережа" на підставі актів ПАТ "Криворіжгаз".

У відзивах на апеляційні скарги Відповідач проти їх задоволення заперечив, вказав на відповідність оскаржуваного рішення фактичним обставинам та матеріалам справи, також зауважив, що є безпідставним задоволення позовних вимог, які обґрунтовані матеріально-правовою підставою ст.1212 ЦК України (тобто безпідставно набуте майно), в разі наявності укладених між Відповідачем та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" у спірний період договорів на постачання природного газу. 
В той же час,    згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, на Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальників природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі – опалювальний сезон) було покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 № 357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії", та з дотриманням принципу недискримінації, а операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону необхідно було забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.04.2020 (суддя Іванов О.Г.) апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2020 у справі №904/4356/19 залишено без руху.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.05.2020 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), судді Антонік С.Г., Березкіна О.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2020    у справі       № 904/4356/19; судове засідання призначено на 24.06.2020. 

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.04.2020 (суддя Іванов О.Г.) апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2020 у справі №904/4356/19 залишено без руху. Апелянту наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ст. 258 Господарського процесуального кодексу України: надання доказів доплати судового збору у  сумі 2881,50 грн на відповідні реквізити суду апеляційної інстанції.
Ухвалою від 13.05.2020 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), судді Антонік С.Г., Березкіна О.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2020 у справі № 904/4356/19; судове засідання призначено на 24.06.2020; приєднано апеляційну скаргу Позивача до апеляційної скарги Третьої особи-1 для розгляду в одному апеляційному провадженні.
В судовому засіданні 24.06.2020 оголошено перерву до 22.07.2020.
16.07.2020 розпорядженням в.о. керівника апарату суду відповідно до пункту    2.4.6    Засад використання автоматизованої систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/4356/19 у зв`язку з    відпусткою судді Антоніка С.Г.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.07.2020, справу №904/4356/19 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Кузнецова І.Л., якою цього ж дня дану справи прийнято до свого провадження.
В судовому засіданні 22.07.2020 оголошено перерву до 07.09.2020.
07.09.2020 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту    2.4.6    Засад використання автоматизованої систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/4356/19 у зв`язку з    відпусткою суддів Березкіної О.В., Кузнецової І.Л.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2020, для розгляду справи №904/4356/19 обрано колегію суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Антоніка С.Г., Дарміна М.О., якою цього ж дня дану справи прийнято до свого провадження.
В судовому засіданні 07.09.2020 оголошено перерву до 26.10.2020.
09.09.2020 до Центрального апеляційного господарського суду надійшов лист Національної шкоди суддів України, відповідно до якого, з урахуванням внесених змін до Календарного плану підготовки суддів для підтримання кваліфікації на 2020 рік у м. Києві з 26 по 30 жовтня 2020 року запланована підготовка суддів апеляційних господарських судів.
Відповідно до наказу Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2020 №28 суддя-доповідач Іванов О.Г. та суддя – член колегії суддів Антонік С.Г. включені до переліку суддів, які будуть проходити навчання у Національній школі суддів України, відповідно, не зможуть здійснювати у період з 26.10.2020 по 30.10.2020 відправлення правосуддя. 
Вказане стало підставою для перенесення дати судового засідання з 26.10.2020 на 04.11.2020.
03.11.2020 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту    2.4.6    Засад використання автоматизованої систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/4356/19 у зв`язку з    відпусткою судді Дарміна М.О.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.11.2020, для розгляду справи №904/4356/19 обрано колегію суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Антонік С.Г., Березкіна О.В., якою цього ж дня дану справи прийнято до свого провадження.
В судовому засіданні 04.11.2020 Центральним апеляційним господарським судом були оголошені вступна та резолютивна частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді та пояснення представників сторін і третіх осіб, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень проти них, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційні скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
Між Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі – Постачальник, Третя особа-1) та Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" (далі-споживач) укладено договори постачання природного газу №4367/16-ТЕ-5/3 від 21.12.2015 та №4366/16-ТЕ-5 від 21.12.2015  з додатковими угодами №4 від 30.04.2016 (т. 3 а.с. 49-58).
Відповідно до п. 1.1 договорів, постачальник зобов`язувався передати у власність споживачеві у 2016 році природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити цей  газ на умовах цього договору.
Пунктом 2.1. зазначених договорів визначено, що постачальник передає споживачу з 01.01.2016 року по 31.03.2016 року (включно) газ у обсягах визначених у цих договорах, а саме: 
- за договором № 4367/16-ТЕ-5/3 від 21.12.2015, згідно з додатковою угодою №4 від 30.04.2016 до договору № 4367/16-ТЕ-5/3 від 21.12.2015: травень 2016 - 469,00 тис.куб.м., 
- за договором №4366/16-ТЕ-5 від 21.12.2015, згідно з додатковою угодою №4 від 30.04.2016 до договору №4366/16-ТЕ-5 від 21.12.2015: травень 2016 - 2456,00 тис.куб.м.
Відповідно до пункту 7.3 договорів, постачальник має право припинити або обмежити постачання природного газу споживачу у разі несанкціонованого відбору газу.

Між Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі – Постачальник, Третя особа-1) та Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" (Відповідач) укладено договори постачання природного газу:
- № 4637/1617-РО-5 від 20.09.2016 з додатковими угодами (т. 1 а.с. 91-101); 
- № 4635/1617-ТЕ-5 від 20.09.2016 з додатковими угодами (т. 1 а.с. 102-112);
- № 4849/1617-БО-5 від 31.10.2016 з додатковими угодами (т. 1 а.с. 113-128).
Відповідно до п. 1.1 договорів, постачальник зобов`язувався передати у власність споживачеві у 2016-2017 роках природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити цей  газ на умовах цього договору.
Пунктом 2.1. зазначених договорів визначено, що постачальник передає споживачу з 01.10.2016 року по 31.03.2016 року (включно) газ у обсягах визначених у цих договорах, а саме: 
- за договором № 4637/1617-РО-5 від 20.09.2016: січень 2017 року – 1,00 тис.куб.м., лютий 2017 року – 1,00 тис.куб.м.;
- за договором № 4635/1617-ТЕ-5 від 20.09.2016: січень 2017 року – 16 500,00 тис.куб.м., лютий 2017 року – 12 450,00 тис.куб.м.;
- за договором № 4849/1617-БО-5 від 31.10.2016: січень 2017 року – 5 190,00 тис.куб.м., лютий 2017 року – 4 570,00 тис.куб.м.
Відповідно до пункту 7.3 договорів, постачальник має право припинити або обмежити постачання природного газу споживачу у разі несанкціонованого відбору газу.

Відповідно до комісійних актів про приймання природного газу, складених одноособово КПТМ "Криворіжтепломережа", Відповідач прийняв від АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" природний газ в таких обсягах:
- в травні 2016 року  - 41,016 тис.м.куб. (т.1 а.с. 136-137);
- в січні 2017 року – 23 188,871 тис.м.куб. (т.1 а.с. 141-142);
- в лютому 2017 року – 20 016,089 тис.м.куб. (т.1 а.с. 147-148).

Відповідачем було надіслано на адресу НАК "Нафтогаз України" акти приймання- передачі природного газу за договором №4369/16-БО-5 на обсяг 41,016 тис.куб.м. природного газу (тобто обсяг газу, заявлений Позивачем як безпідставно набуте майно за травень 2016 року).
Листом №26-4348/1.2-16 від 30.06.2016 року НАК "Нафтогаз України" повернув непідписані акти за травень 2016 року.
          
В матеріалах справи також наявна копія рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.05.2017 у справі 904/2086/17 за позовом КПТМ “Кріворіжтепломережа” до ПАТ “Кріворіжгаз” (арк.с. 191-200 Т.1), яке набрало законної сили 21.05.2017, і за яким  визнано протиправними дії Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз” з направлення Комунальному підприємству теплових мереж "Криворіжтепломережа" повідомлень про припинення (обмеження) газопостачання у зв`язку з відсутністю підтверджених номінацій у січні  та лютому 2017 року (т. 1 а.с. 191-200). 
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2017 у справі             №904/2086/17 (арк.с. 201-203 Т.1) роз`яснено рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.05.2017 у справі №904/2086/17, не змінюючи при цьому його змісту, в частині обсягів спожитого КПТМ "Криворіжтепломережа" газу наступним чином: 
" У січні 2017 року було спожито 23 188,871 тис.м.куб. на суму 145419939,09 грн., з них:
- за договором № 4635/1617-ТЕ-5 – 15654,531 тис.м.куб. на суму 92837630,64 грн.;
- за договором № 4637/1617-РО-5 – 1,444 тис.м.куб. на суму 4281,74 грн.;
- за договором № 4849/1617-БО-5 – 4298,998 тис.м.куб. на суму 25494777,74 грн.;
- за заявою - приєднання та договором транспортування – 3233,898 тис.м.куб. на суму 27083248,97 грн.; 
У лютому 2017 року було спожито 20016,089 тис.м.куб. на суму 127977980,37 грн., з них:
- за договором № 4635/1617-ТЕ-5 – 13947,474 тис.м.куб. на суму 82714099,81 грн.;
- за договором № 4637/1617-РО-5 – 1 289 тис.м.куб. на суму 3822,14 грн.;
- за договором № 4849/1617-БО-5 – 3863,852 тис.м.куб. на суму 22914187,90 грн.;
- за заявою - приєднання та договором транспортування – 2203,474 тис.м.куб. на суму 22345870,52грн." (т. 1 а.с. 201-203). 
Отже, рішенням суду від 04.05.2017 у справі №904/2086/17 встановлений факт споживання газу Відповідачем у січні  і лютому 2017 року  природного газу на підставі укладених з ПАТ "НАК "Нафтогаз України" договорів.
Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" заперечувало проти прийняття до уваги вказаних рішень судів на підставі ч.2 ст.51 ГПК України, оскільки НАК "Нафтогаз України" не приймало участі в цій справі, тому встановлені судом у цій справі обставини не мають юридичних наслідків для цієї третьої особи.

31.03.2016 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (далі-газотранспортне підприємство) та Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" (далі-замовник) укладено Договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами №16/51-ТКЕ-КР (арк.с. 64-69 Т.1), відповідно до   п.1.1 якого  Газотранспортне підприємство зобов`язується надати замовнику послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу замовника, отриманого від ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" від пунктів приймання-передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення - газорозподільних станцій (ГРС), а замовник зобов`язується внести плату за надані послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами в розмірі, у строки та порядку, передбаченому умовами договору (т. 1 а.с. 64-70). 
Відповідно до поданої Відповідачем заяви-приєднання №0942039І54 АТ016 від 01.01.2016  між ПАТ "Криворіжгаз" та КПТМ "Криворіжтепломережа" укладено Типовий договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), відповідно до якого: п.1.1. Типового договору цей типовий договір розподілу природного газу (далі-Договір) є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу у газорозподільної системи (т. 1 а.с. 77, 78-90).  
Санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється Споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб Споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим Договором. Наявність підтвердженого обсягу природного газу Споживача (його постачальника) доводиться до відома Оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку Оператором ГТС, а до відома Споживача - його постачальником.
За відсутності у Споживача договору постачання  природного газу та/або   виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб Споживача на відповідний календарний період Споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи (п.3.1. Типового договору).
Згідно з актами наданих послуг з транспортування природного газу, КПТМ "Криворіжтепломережа" прийняло природний газ в таких обсягах:
- в травні 2016 року – 41,016 тис.м.куб. (арк.с. 71, т.1);
- в січні 2017 року – 23 188,871 тис.м.куб. (арк.с. 73, т.1);
- в лютому 2017 року – 20 016,089 тис.м.куб. (арк.с. 75, т.1).

Згідно з актами наданих послуг з розподілу природного газу ПАТ "Криворіжгаз" розподілило, а КПТМ "Криворіжтепломережа" прийняло природний газ в таких обсягах:
- в травні 2016 року  - 41,016 тис.м.куб. (арк.с. 72, т.1);
- в січні 2017 року – 23 188,871 тис.м.куб. (арк.с. 74, т.1);
- в лютому 2017 року – 20 016,089 тис.м.куб. (арк.с. 76, т.1).

Публічне акціонерне товариство “НАК “Нафтогаз України” (змінено тип товариства на “Акціонерне товариство”) (продавець) 30.05.2016 уклало з Публічним акціонерним товариством “Укртрансгаз” (покупець) договір № 1605001357-ВТВ про закупівлю природного газу, відповідно до умов пункту 1.1 якого продавець зобов`язується передати у власність покупця у травні-грудні 2016 року газ природний, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах договору (т. 1 а.с. 11-15).
Газ, що передається за Договором, використовується Покупцем виключно для забезпечення виробничо-технологічних потреб, власних потреб та для забезпечення балансування (п. 1.2.).
Відповідно до актів приймання-передачі природного газу Позивачем придбано від НАК “Нафтогаз України” у травні 2016 року для забезпечення виробничо-технологічних потреб, власних потреб – 89 674,506 тис.куб.м. природного газу та для забезпечення балансування – 20 155,304 тис.куб.м. природного газу (т. 1 а.с. 16, 17).
Публічне акціонерне товариство “НАК “Нафтогаз України” (змінено тип товариства на “Акціонерне товариство”) (продавець) 31.01.2017 уклало з Публічним акціонерним товариством “Укртрансгаз” (покупець) договір № 1701001564-ВТВ про закупівлю природного газу, відповідно до умов пункту 1.1 якого продавець зобов`язується передати у власність покупця у січні-квітні 2017 року газ природний, скраплений або в газоподібному стані (для забезпечення виробничо-технологічних потреб, власних потреб та для забезпечення балансування), а покупець зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах договору (т. 1 а.с. 18-22).
Відповідно до актів приймання-передачі природного газу Позивачем придбано від НАК “Нафтогаз України” у січні 2017 року для забезпечення виробничо-технологічних потреб, власних потреб та для забезпечення балансування всього – 731 439,744 тис.куб.м. природного газу, а у лютому 2017 року для забезпечення виробничо-технологічних потреб, власних потреб та для забезпечення балансування всього – 643105,799 тис.куб.м. природного газу (т. 1 а.с. 23, 24).

Відповідно до звітів ПАТ "Криворіжгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках:
- у травні 2016 року КПТМ "Криворіжтепломережа" з газотранспортної системи відібраний природний газ об`ємом 41,016 тис.м3 (т. 1 а.с. 25);
- у січні 2017 року КПТМ "Криворіжтепломережа" з газотранспортної системи відібраний природний газ об`ємом 23 188,871 тис.м3 (т. 1 а.с. 26);
- у лютому 2017 року КПТМ "Криворіжтепломережа" з газотранспортної системи відібраний природний газ об`ємом 20 016,089 тис.м3 (т. 1 а.с. 27), 
а всього 43 245,976 тис.м3.

В табличній формі (арк.с. 38 Т.1) за підписом головного бухгалтера Позивача наведено інформацію про списання Акціонерним товариством “Укртрансгаз” газу на балансування за період з 01.01.3016  по 30.06.2018, з дослідження якої встановлено, що у травні 2016 року Позивачем списано на балансування природного газу в обсязі 8,524 тис.куб.м., у січні 2017 року – 10 479,726тис.куб.м.+35,0тис.куб.м. природного газу, а у лютому 2017 року – 18,549 тис.куб.м.+235,616 тис.куб.м. природного газу.
          
Співставлення даних про списання природного газу Позивачем та обсягів відібраного Відповідачем спірного обсягу газу свідчить про таке:
- у травні 2016 року Позивачем було списано газу (8,524тис.куб.м.) для балансування  менше, ніж в цьому ж місяці Відповідачем було фактично відібрано (41,016 тис. куб. м.);
- у січні 2017 Позивачем було списано газу (10479,726тис.куб.м.+35,0тис.куб.м. природного газу) для балансування менше, ніж в цьому ж місяці Відповідачем було фактично відібрано (23 188,871 тис. куб. м.,);
- у лютому 2017 Позивачем було списано газу  (18,549 тис.куб.м.+235,616 тис.куб.м.) для балансування менше, ніж в цьому ж місяці Відповідачем було фактично відібрано  (20016,089 тис. куб. м.).

Згідно з Реєстром обсягів газу, що були використані споживачами по договорах з НАК “Нафтогаз України” із мереж ПАТ “Криворіжгаз” у травні 2016 року за КПТМ “Кріворіжтепломережа” обліковується відсутність обсягів природного газу згідно з підтвердженою номінацією, а є обсяг згідно алокації (тобто фактично розподілено), що  складає 42,016 тис.куб. (т. 1 а.с. 29).
Згідно зведеного реєстру обсягів газу, що були використані споживачами по договорах з НАК “Нафтогаз України” із мереж ПАТ “Криворіжгаз” за січень 2017 року, інформація окремо за КПТМ “Кріворіжтепломережа” не обліковується, наявна загальна інформація по усіх споживачах про перевищення обсягів природного газу згідно алокації (тобто фактично розподілено) над обсягами газу згідно з підтвердженою номінацією. Судом також звернуто увагу на те, що згідно з цією інформацією деякі споживачі недобирали природний газ за номінацією, а деякі – відбирали природний газ більше, ніж передбачено номінацією, тобто постачальник газу поставив в деяких випадках газу більше, ніж його було відібрано фактично  деякими споживачами (т. 1 а.с. 31-33).
Згідно зведеного реєстру обсягів газу, що були використані споживачами по договорах з НАК “Нафтогаз України” із мереж ПАТ “Криворіжгаз” за лютий 2017 року інформація окремо за КПТМ “Кріворіжтепломережа” не обліковується, наявна загальна інформація по усіх споживачах про перевищення обсягів природного газу згідно з підтвердженою номінацією над обсягами згідно алокації (тобто фактично розподілено) (т. 1 а.с. 35-37).
          
З дослідження наданих до справи Третьою особою-1  без самостійних вимог на боці Позивача документів (арк.с. 19-247 Т.2), судом встановлено відсутність у Відповідача підтверджених номінацій на спірні обсяги газу у спірний період, не підписання на ці обсяги Третьою особою-1 актів прийому-передачу природного газу тощо. 
Водночас, у Звітах НАК “Нафтогаз України” про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування за січень 2017 та лютий 2017 року (арк.с.191-192, 194-195 т.2), при співставленні обсягів згідно підтверджених номінацій та фактичних обсягів, судом не знайдено підтвердження наявності негативного балансу, як взагалі на ринку природного газу у спірний період, так й стосовно Відповідача.
          
За доводами Позивача, оскільки Відповідачу в травні 2016 року та в січні і лютому 2017 року не було подано до газотранспортної системи підтвердженого обсягу природного газу жодним постачальником, то відбір Відповідачем 43 245,976 тис. куб. м. природного газу було здійснено з обсягів природного газу Позивача, що були придбані останнім за результатами проведення публічних закупівель за договором купівлі-продажу природного газу та актами приймання-передачі газу.
Позивач наполягає на тому, що при відсутності підтверджених номінацій з боку постачальника газу – НАК “Нафтогаз України”, Відповідач придбав природний газ, що є власністю Позивача в загальному обсязі 43 245,976 тис.куб.м., без будь-якої правової підстави, що, на його думку, відповідно до ст.ст. 1212, 1213 Цивільного кодексу України породжує обов`язок останнього повернути відповідне майно в натурі, а в разі неможливості здійснити таке повернення, відшкодувати його вартість.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, господарський суд виходив з того, що несанкціонований відбір газу, а саме без номінацій (підтвердженого обсягу газу від постачальника) при наявності договорів на постачання, транспортування та розподілення природного газу, розцінюється судом як господарська операція, яка здійснювалася в межах укладених договорів. Аргументи Позивача про те, що господарські операції можуть вважатися договірними, якщо відповідають умовам цих договорів, суд вважає помилковим, оскільки дії, які свідчать про порушення умов договору, ще не свідчать про те, що вони вчиняються поза договором.  
Навіть у випадку відбору Відповідачем газу за рахунок ресурсів Позивача, які призначені задля забезпечення балансування, Позивач має право отримати відповідну компенсацію виключно в межах договорів транспортування щодо послуг балансування.
Фактично подані Позивачем документи до позову, як встановлено судом, не доводять  відбір Відповідачем у травні 2016,  січні та лютому 2017 природного газу повністю та виключно за рахунок ресурсів Позивача.
У зв`язку з відсутністю юридичних та фактичних підстав вважати, що спірні обсяги газу є ресурсами Позивача і його права порушені, суд не вбачає підстав для застосування строку позовної давності за заявою Відповідача щодо факту придбання останнім природного газу у травні 2016 року.
          
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Статтею 12 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами.
Відповідно до п. 1 розділу 2 Правил постачання природного газу (в редакції на момент спірних правовідносин: травень 2016, січень – лютий 2017 року), затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2496 від 30.09.2015, підставою для постачання природного газу споживачу є,
- наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газорозподільної системи, договору розподілу природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГРМ, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу;
- наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газотранспортної системи, договору транспортування природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГТС, та присвоєння споживачу Оператором ГТС персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу;
- наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов;
- наявність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб споживача.
          
Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи (Кодекс ГТС).
Номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності) (п.5 гл. 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи).
Протягом усього спірного періоду: травень 2016, січень – лютий 2017 несанкціонований відбір природного газу – це відбір природного газу:
- за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; 
- без укладення відповідного договору з постачальником; 
- шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; 
- шляхом самовільного відновлення споживання природного газу (пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).
Отже, умовою правомірного відбирання природного газу є, окрім укладеного договору,  наявність підтверджених обсягів природного газу (номінація).

Матеріалами справи підтверджено укладення Відповідачем, Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа", з Акціонерним товариством “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” п`яти договорів на постачання природного газу у спірний період (два – на період травня 2016 року, три – на період січень – лютий 2017 року).
Умовами укладених Відповідачем з Акціонерним товариством “НАК “Нафтогаз України” договорів передбачено, що Відповідач мав отримати природний газ у спірний період. При цьому постачальником природного газу для Відповідача є Акціонерне товариство “НАК “Нафтогаз України”.
Пунктом 3.4 вказаних договорів визначено, що приймання-передача природного газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному місяці постачання, оформлюється актом приймання-передачі.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги АТ “НАК “Нафтогаз України” про те, що у травні 2016 року НАК "Нафтогаз України" не мав договірних відносин з Відповідачем щодо постачання природного газу, оскільки договір постачання природного газу №4369/16-БО-5 від 15.12.2015 діяв в частині поставки природного газу лише в період з 1 січня по 30 квітня 2016 року включно.
Такі твердження спростовуються матеріалами справи, а саме:
- додатковою угодою № 4 від 30.04.2016 до договору поставки природного газу № 4367/16-ТЕ-5/3 від 21.12.2015, якою сторони виклали пункт 2.1 ст. 2 "Кількість та фізико-хімічні показники газу" Договору у наступній редакції: "Постачальник передає Споживачу з 01 травня 2016 року по 30 вересня 2016 року газ обсягом до 1   982,00 тис.куб.м., в тому числі у травні 2016 - 469,00 тис.куб.м." (т. 3 а.с. 53);
- додатковою угодою № 4 від 30.04.2016 до договору поставки природного газу № 4366/16-ТЕ-5/3 від 21.12.2015, якою сторони виклали пункт 2.1 ст. 2 "Кількість та фізико-хімічні показники газу" Договору у наступній редакції: "Постачальник передає Споживачу з 01 травня 2016 року по 30 вересня 2016 року газ обсягом до 10 095,00 тис.куб.м., в тому числі у травні 2016 – 2 456,00 тис.куб.м." (т. 3 а.с. 58).
Як Договори, так і зазначені вище додаткові угоди до них з боку АТ “НАК “Нафтогаз України” підписані тією ж особою – директором Департаменту реалізації газу Лужанським В.Г.  

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Господарський суд правомірно звернув увагу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.05.2017 у справі № 904/2086/17 та ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2017 у цій же справі, якими було встановлено обсяги споживання природного газу у 2017 році відповідно до укладених договорів між КПТМ "Криворіжтепломережа" та AT "НАК "Нафтогаз України".
При цьому, в ухвалі суду від 09.08.2017 роз`яснено рішення суду в частині обсягів спожитого КПТМ "Криворіжтепломережа" за кожним з договорів (№ 4637/1617-РО-5 від 20.09.2016, № 4635/1617-ТЕ-5 від 20.09.2016, № 4849/1617-БО-5 від 31.10.2016), укладених між Відповідачем та Третьою особою-1.
Тому, доводи апеляційної скарги АТ “НАК “Нафтогаз України” про те, що в ухвалі від 09.08.2017 у справі 904/2086/17 судом встановлена лише єдина обставина, а саме - обсяг природного газу, спожитий КПТМ "Криворіжтепломережа", не відповідають змісту даної ухвали.

Статтею 10 Закону України  ''Про теплопостачання'' встановлено, що до повноважень Кабінету Міністрів України належать розробка та реалізація державної політики у сфері теплопостачання, вирішення інших питань у сфері теплопостачання відповідно до законів України.
Частиною 1 ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу" встановлено, що з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на суб`єктів ринку природного газу у виключних випадках та на визначений строк можуть покладатися спеціальні обов`язки в обсязі та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства.
Відповідно до  статті 117  Конституції України  Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.
Згідно з приписами ч. 1-3 ст. 49 Закону України "Про Кабінет Міністрів України Кабінет Міністрів України" на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов`язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України. Акти Кабінету Міністрів України з організаційно-розпорядчих та інших поточних питань видаються у формі розпоряджень Кабінету Міністрів України.
Так, постановою Кабінету Міністрів України № 758 від 01.10.2015, яка діяла до 01.04.2017, затверджено Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період).
Згідно вказаного Положення на НАК "Нафтогаз України" покладено обов`язки продавати природний газ постачальникам природного газу для потреб побутових споживачів та релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності).
З 01.04.2017 до 01.11.2018 діяла постанова Кабінету Міністрів України № 187 від 22.03.2017 про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, в силу якої на НАК "Нафтогаз України" також покладався обов`язок продавати природний газ постачальникам природного газу для потреб побутових споживачів, релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) .

Крім того, згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України № 742-р від 05.10.2016 “Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року”, для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, на Публічне акціонерне товариство “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” та постачальників природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (опалювальний сезон) покладений обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 року № 357 “Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії” та з дотриманням принципу недискримінації (пункт 1); операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій (пункт 2).
Таким чином, Акціонерне товариство “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” на підставі спеціальних підзаконних нормативних актів, якими є: постанова Кабінету Міністрів України № 758 від 01.10.2015; постанова Кабінету Міністрів України № 187 від 22.03.2017; розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р “Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року”, було зобов`язане видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними, та постачати природний газ виробникам теплової енергії та теплопостачальним підприємствам.
Отже, враховуючи наявність у спірний період укладених між Відповідачем (споживачем) та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (постачальником) договорів про постачання природного газу: № 4367/16-ТЕ-5/3 від 21.12.2015; №4366/16-ТЕ-5 від 21.12.2015; 4637/1617-РО-5 від 20.09.2016; 4635/1617-ТЕ-5 від 20.09.2016; 4849/1617-БО-5 від 31.10.2016, споживання Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" у травні 2016 року, в січні-лютому 2017 року природного газу в обсязі 43 245,976 тис. куб. не можна вважати несанкціонованим відбором.

Крім того, в постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 925/1472/17 за позовом Публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" до Кам`янського комунального підприємства теплових мереж, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: 1) Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"; 2) Акціонерне товариство "Укртрансгаз" про стягнення 808 731, 78 грн. компенсації за несанкціонований відбір природного газу, вже було викладено висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, які виникли у даній справі.
Так, Верховним Судом зазначено, що виникнення у оператора ГРМ неврегульованого небалансу обсягів природного газу за березень 2017 року відбулося внаслідок саме дій Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" щодо ненадання відповідачу номінацій на плановий обсяг газу на цей період. Проте, вказана обставина не звільняє Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" від обов`язку постачати природний газ відповідачу, як споживачу за укладеними між ними договорами про постачання природного газу. При цьому планові обсяги постачання природного газу були визначені сторонами в договорі і перевищення таких обсягів відповідачем не допущено, а отже, дії Кам`янського комунального підприємства теплових мереж не можуть бути кваліфіковані як несанкціонований відбір природного газу.

Крім того, аналогічний висновок Верховного Суду викладено у постанові від 12.11.2019 у справі № 909/953/18. Верховний суд зазначив, що відповідно до Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758 та розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/2017 року" на НАК "Нафтогаз України" покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям, ще на початку опалювального сезону. 
У постанові суд вказав, що видача номінацій теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними і ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, є не правом, а обов`язком ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (аналогічна правова позиція викладена також в постановах Верховного Суду від 14.05.2018 у справі № 926/680/17, від 21.03.2018 у справі №911/656/17 та від 04.08.2018 у справі № 922/4187/17).
Враховуючи встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу, можливість відбору підприємствами теплокомуненергетики із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах з Компанією обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання Компанією своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій, тобто видача Компанією номінацій є однією з гарантій безперебійного постачання виробнику теплової енергії природного газу з метою виробництва теплової енергії в опалювальний сезон. Водночас, вказівка у розпорядженні на обов`язок надати номінації до початку опалювального сезону не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки полягає у забезпеченні належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону (наведена правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.06.2018 у справі № 904/5621/17 та від 05.03.2019 у справі № 923/351/18).
Саме на ці правові позиції посилався й Верховний Суд, закриваючи касаційне провадження у справах: № 911/2667/19 від 02.09.2020; № 911/2386/19 від 02.09.2020; № 916/2430/19 від 03.09.2020; № 924/926/19 від 22.09.2020; № 911/2315/19 від 24.09.2020; № 911/2302/19 від 24.09.2020; № 911/2298/19 від 29.09.2020.
Враховуючи викладене та те, що господарський суд прийняв судове рішення у даній справі відповідно до вказаних висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у раніше прийнятих постановах, підстави для відступлення від цих висновків у межах цієї справи відсутні, а тому колегія суддів дійшла до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги.

Посилання скаржників на відсутність в матеріалах справи актів приймання-передачі природного газу, підписаних обома сторонами на виконання вищенаведених договорів постачання природного газу, як на обставину несанкціонованого відбору газу, є довільним тлумаченням Кодексу газотранспортної системи, оскільки положенням пункту 5 глави 1 розділу І цього Кодексу надано визначення поняття несанкціонованого відбору природного газу, яке не ґрунтується на наявності чи відсутності у споживача актів приймання-передачі природного газу.
Крім того, відсутність актів приймання-передачі природного газу за наявності договорів на його поставку не може свідчити про невиконання Позивачем обов`язку поставки цього газу Відповідачу у травні 2016 року, січні-лютому 2017 року, оскільки видача номінацій теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними, і поставка природного газу виробникам теплової енергії та теплопостачальним підприємствам є обов`язком Акціонерного товариства “НАК “Нафтогаз України”, а не його правом.
Аргументи скаржників про те, що господарські операції можуть вважатися договірними, якщо відповідають умовам цих договорів, колегія суддів вважає помилковими, оскільки дії, які свідчать про порушення умов договору, ще не свідчать про те, що вони вчиняються поза договором.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги АТ “НАК “Нафтогаз України” про те, що суд вийшов за межі доказування у даній справі, оскільки дослідження питання виконання НАК "Нафтогаз України" умов договорів поставки природного газу та підстав відсутності підтвердженого обсягу газу (не підтвердження ресурсу) Відповідачу не є предметом доказування / дослідження даного спору, з огляду на наступне.
Предметом доказування у даній справі є встановлення обставин набуття або збереження належного Позивачу майна Відповідачем без достатньої на це правової підстави.
При цьому, питання щодо правомірності чи неправомірності ненадання АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" номінацій щодо обсягу природного газу для Позивача; підстав відсутності підтвердженого обсягу газу (не підтвердження ресурсу) Відповідачу, не стосуються предмету позову, не входять до позовних вимог AT "Укртрансгаз" та можуть бути предметом окремого позову. 
Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.03.2018 у справі №904/2092/17, від 20.02.2018 у справі №911/653/17, в яких зазначається, що у разі виникнення будь-яких суперечок, у тому числі, щодо ненадання номінацій, такі суперечки повинні вирішуватися між відповідним споживачем та постачальником.
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 22.06.2018 у справі №904/5621/17 зробив висновок про те, що питання правомірності чи неправомірності дій (бездіяльності) публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", які полягали у тому, що останнім не було виділено позивачу номінацій щодо обсягів природного газу на спірні місяці, ж правових наслідків таких дій (бездіяльності) може бути предметом окремого позову. З огляду на викладене було частково задоволено касаційну скаргу ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та змінено постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.10.2017 у справі №904/5621/17, виключивши з її мотивувальної частини висновок про те, що дії ПАТ "НАК "Нафтогаз України" щодо не видачі номінацій слід вважати неправомірними.
В той же час, господарським судом лише встановлено факт невидачі АТ "НАК "Нафтогаз України" Відповідачу номінацій у спірний період, що входить у предмет доказування у даній справі (дана обставина не оскаржувалася жодною стороною), але не зроблено жодних висновків щодо:
- підстав (причин) відсутності підтвердженого обсягу газу (не підтвердження ресурсу) Відповідачу;          
- правомірності чи неправомірності дій АТ "НАК "Нафтогаз України" щодо невидачі номінацій Відповідачу, 
через що господарський суд не вийшов за межі доказування у даній справі.
          
Згідно з частиною 1 статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Зобов`язання з набуття або збереження майна без достатньої правової підстави має місце за наявності таких умов: 
– набуття або збереження майна, це означає, що особа набуває нові цінності, збільшує кількість та вартість належного їй майна або зберігає майно, яке неминуче мало б вибути з її володіння; 
– мало місце набуття або збереження майна за рахунок іншої особи, тобто збільшення або збереження майна у особи є наслідком втрати або недоотримання цього майна іншою особою; 
– обов`язково має бути відсутність правової підстави для набуття або збереження майна за рахунок іншої особи, тобто, мала місце помилка, обман, випадковість або інші підстави набуття або збереження майна, які не можна віднести до підстав виникнення цивільних прав та обов`язків.
Частиною 1 статті 1213 Цивільного кодексу України визначено, що   набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.
Надавши оцінку усім наявним у матеріалах справи доказам, встановивши, що Позивач не довів належними та допустимими доказами наявність умов, що є правовою підставою для застосування статей 1212, 1213 Цивільного кодексу України, зокрема факту безпідставного набуття Відповідачем спірного газу, наявності у відповідача такого газу в натурі станом на дату розгляду справи, що є власністю позивача, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача повернути в натурі безпідставно набутий природний газ об`ємом 43 245,976 тис. куб. метрів і стягнення вартості безпідставно набутого майна у сумі 288 992 964,46  грн.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що  розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності,  правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційних скарг Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" без задоволення, а рішення суду - без змін.
Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційних скарг, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявників у скарзі і відшкодуванню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -
                                                                
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2020 у справі №904/4356/19 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ – залишити без задоволення. 
Рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2020 у справі №904/4356/19 – залишити без змін.
Судові витрати Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ та Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ за подання апеляційних скарг на рішення суду покласти на заявників апеляційних скарг.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
         Повний текст постанови виготовлено та підписано 06.11.2020.

Головуючий суддя                                                                                           О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              С.Г. Антонік

Суддя                                                                                                                         О.В. Березкіна