П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 листопада 2020 р.	м. Одеса	Справа № 400/4390/19	
Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
м. Миколаїв;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
30.06.2020 року;
Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.
      П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді – Єщенка О.В.
                           суддів                      – Танасогло Т.М.
                                                            – Шляхтицького О.І.
        За участю: секретаря – Іщенка В.О.
     представника апелянта - Іордек І.І. 
     представника позивача - Рябошабки Д.С.
     представника третьої особи - Голоти А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року по справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства по газифікації та газопостачанню "Миколаївгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Державної регуляторної служби України про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:
Публічне акціонерне товариство по газифікації та газопостачанню "Миколаївгаз" звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.11.2019 року №2397 «Про накладення штрафу на АТ «Миколаївгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу».
В обґрунтування позову зазначено, що висновки контролюючого органу про порушення позивачем Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу є безпідставними та необґрунтованими, оскільки не були складені за результатом планової виїзної перевірки. При цьому, позивач вказує на правомірність своїх дій, що полягають у не допуску відповідача до проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки на офіційному веб-сайті НКРЕКП відсутня уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань на перевірку залежно від ступеня ризику діяльності суб`єкта господарювання. Крім того, відповідачем, в порушення положень ч. 7 ст. 7 Закону України №877 не оформлено припис щодо усунення порушень, виявлених під час проведення заходу. З огляду на те, що під час накладення стягнення відповідачем не дотримано вимоги закону, оспорюване за цим позовом рішення не може відповідати критерію обґрунтованості і правомірності, що є безумовною підставою для його скасування.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року адміністративний позов задоволено. Суд визнав протиправною та скасував постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.11.2019 року №2397 «Про накладення штрафу на АТ «Миколаївгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу».
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів. Відповідно, з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 28.11.2018 року №116 щодо Критеріїв оцінки ступенів ризику від провадження господарської діяльності у сфері електроенергетики, виробництва теплової енергії, транспортування та постачання теплової енергії, з централізованого водопостачання та водовідведення тощо, яка підлягає ліцензуванню Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та визначається періодичність проведення планових заходів державного контролю, відповідач мав переглянути уніфіковану форму акта перевірки, зокрема, щодо переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю).
З огляду на те, що відповідач не вчинив дії з метою реалізації своїх функцій, уніфіковану форму акту державного нагляду (контролю) не затвердив, суд дійшов висновку про те, що відмова позивача у допуску до перевірки ґрунтується на законі, а накладення санкцій є неправомірним.
В апеляційній скарзі Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що форма акту, затверджена постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року №428 відповідає положенням та формі уніфікованого акту перевірки, не зважаючи на те, що була затверджена до внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а Порядок №428 разом з додатком опубліковані на офіційному вебсайті контролюючого органу. Разом з цим, обов`язок із забезпечення приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади свої нормативно-правові акти на Кабінет Міністрів України. З огляду на те, що відповідач дів обґрунтовано і в межах своїх повноважень, а на момент проведення перевірки у позивача у виникло обставин для не допуску контролюючого органу до перевірки, у тому числі і на законодавчому рівні, накладення штрафу відбулось цілком правомірно та у суду першої інстанції не виникло підстав для задоволення позову.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення.
У відзиві на апеляційну скаргу третя особа посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення.
У відповіді на відзив апелянт підтримує свою правову позицію та просить задовольнити скаргу у повному обсязі.
Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, постановою НКРЕКП від 30.08.2019 року №1779 вирішено провести у IV кварталі 2019 року планові перевірки суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, згідно з переліком, до якого увійшло АТ «Миколаївгаз».
На реалізацію планових заходів Сектор НКРЕКП у Миколаївській області направив АТ «Миколаївгаз» повідомлення від 16.09.2019 року №30-13-30/268 про проведення з 16.10.2019 року по 29.10.2019 року планової виїзної перевірки ліцензованої діяльності з розподілу природного газу за період з 01.01.2017 року по 31.12.2018 року.
Також, Сектор НКРЕКП у Миколаївській області направив АТ «Миколаївгаз» запит, в якому повідомлено про необхідність забезпечити присутність уповноваженої особи та про необхідність надати Комісії пояснення та документи, що стосуються провадження ліцензійної діяльності.
29.10.2019 року НКНРЕКП складено акт №374, згідно якого АТ «Миколаївгаз» порушено вимоги п. 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень ст. 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Підставою для висновків Комісії про вчинення вказаних порушень стало недопущення позивачем без законних підстав контролюючого органу до перевірки.
Факти відмови у проведенні планової перевірки фіксувались Комісією з шляхом складання відповідних Актів від 16.10.2019 року, 17.10.2019 року, 18.10.2019 року, 21.10.2019 року, 22.10.2019 року, 23.10.2019 року, 24.10.2019 року, 25.10.2019 року та 28.10.2019 року.
Разом з цим, Комісією визнано необґрунтованими повідомлені позивачем обставини у листі від 16.10.2019 року №54005-СЛ-29267-19 та посилання підприємства на не затвердження і не оприлюднення органом контролю уніфікованої форми акту із переліком питань залежно від ступеня ризику.
На результатами перевірки позивачем подано заперечення (зауваження) від 01.11.2019 року №54005-СЛ-31174-1119.
Розглянувши на відкритому слуханні, проведеному 14.11.2019 року, матеріали акту від 29.10.2019 року №374, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до ст.ст. 17, 19, 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу» винесено постанову від 14.11.2019 року №2397, якою на АТ «Миколаївгаз» накладено штраф у розмірі 850 000 грн.
Не погоджуючись із постановою відповідача, посилаючись на її необґрунтованість і неправомірність, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про скасування рішення суб`єкта владних повноважень.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить за наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 року №1540-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону України від 22.09.2016 року №1540-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.
Розподіл видів діяльності відповідно до сфер застосовується виключно для цілей цього Закону.
Приписи ст. 3 Закону України від 22.09.2016 року №1540-VIII визначають, що  Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Згідно із ч.ч. 1, 2, 3, 4 ст. 14 Закону України від 22.09.2016 року №1540-VIII засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу.
Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.
Засідання Регулятора є правомочними у разі присутності на ньому більшості із загального складу Регулятора. У відкритих слуханнях мають право брати участь представники суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, організацій, що представляють інтереси споживачів, громадських організацій, засобів масової інформації та інші заінтересовані особи.
Регулятор на своїх засіданнях, зокрема, розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції; розглядає справи про адміністративні правопорушення; розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.
Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4, 5, 6 ст. 19 Закону України від 22.09.2016 року №1540-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.
Під час здійснення державного контролю Регулятор має, зокрема, право: вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Планові перевірки суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, проводяться не частіше одного разу на рік відповідно до річних планів, які затверджуються Регулятором до 1 грудня року, що передує плановому, та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті.
За правилами ч. 1 ст. 22 Закону України від 22.09.2016 року №1540-VIII суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені  законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
Посадові особи суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть адміністративну та кримінальну відповідальність за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг.
Відповідно до ч.ч. 2, 3, 4 вказаної статті Закону України від 22.09.2016 року №1540-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України  "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".
Вказані положення кореспондуються із приписами ч. 3 ст. 59 Закону України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 року №329-VIII.
Згідно із ч. 4 вказаної статті Закону України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 року №329-VIIІ регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів) у таких розмірах, зокрема: від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню: за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню; за неподання інформації Регулятору, оператору газотранспортної системи або іншому суб`єкту ринку природного газу, якщо обов`язковість подання такої інформації встановлена законодавством.
Відповідно до п.п. 2.1 п. 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності на ринку природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16.02.2017 року №201, господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.
За правилами ч. 5 ст. 59 Закону України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 року №329-VIIІ під час визначення санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор враховує серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку природного газу та його суб`єктів, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами.
Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку природного газу вважаються обтяжуючими обставинами.
Аналіз наведених правових норм показав, що функції Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, направлені на дотримання суб`єктами господарювання встановлених правил у сферах енергетики та комунальних послуг та досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави.
В межах своїх повноважень Регулятор визначає нормативно-правове регулювання, формує цінову і тарифну політику у сферах енергетики та комунальних послуг, здійснює контроль за її виконанням суб`єктами господарювання, застосовує заходи впливу та інші заходи, передбачені законом.
Державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов здійснюється Регулятором, зокрема, шляхом проведення планових виїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Виявлення порушень законодавства у цій сфері є підставою для складання відповідного акту та представлення результатів перевірки на засідання Регулятора для вирішення питання щодо застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої Законом.
Рішення Регулятора є обов`язковими для суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, але мають враховувати серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини та можуть бути оскаржені в судовому порядку.
Аналогічні положення щодо необхідності перевірки відповідності рішення суб`єкта владних повноважень критерію обґрунтованості і правомірності наведені у приписах ст. 2 КАС України, за якими адміністративний суд при вирішенні публічно-правового спору з`ясовує, зокрема, чи прийняті оспорювані рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) тощо.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що підставою для накладення санкцій згідно оспорюваної за цим позовом постанови стало недопущення позивачем контролюючого органу до перевірки, створення перешкод у реалізації функцій Регулятора.
Отже, дослідженню підлягає правомірність дій підконтрольної особи та виконання контролюючим органом повноважень, в метою з якою ці повноваження надані суб`єкту, та дотримання вимог чинного законодавства під час реалізації своїх функцій.
При цьому, апеляційний суд враховує, що відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 року №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Згідно із ч.ч. 11, 15 ст. 4 Закону України від 05.04.2007 року №877-V плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.
При здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
За правилами ч. 1 ст. 5 Закону України від 05.04.2007 року №877-V планові заходи здійснюються відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду (контролю) не пізніше 1 грудня року, що передує плановому. Внесення змін до річних планів здійснення заходів державного нагляду (контролю) не допускається, крім випадків зміни найменування суб`єкта господарювання та виправлення технічних помилок.
Плановим періодом вважається рік, який обчислюється з 1 січня по 31 грудня планового року.
Плани здійснення заходів державного нагляду (контролю) на наступний плановий період повинні містити дати початку кожного планового заходу державного нагляду (контролю) та строки їх здійснення.
Згідно із ч. 2 вказаної статті Закону України від 05.04.2007 року №877-V центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності, розробляє Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), які затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), має передбачати, у тому числі, оцінку ступеня небезпеки, масштабу, виду та сфери діяльності, наявність порушень у попередній діяльності суб`єктів господарювання (крім новостворених).
Орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності.
З урахуванням значення прийнятного ризику всі суб`єкти господарювання, що підлягають нагляду (контролю), належать до одного з трьох ступенів ризику: високий, середній або незначний.
Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю).
Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю).
Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів, що затверджується наказом такого органу.
Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.
Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.
Орган державного нагляду (контролю) оприлюднює критерії та періодичність проведення планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) шляхом розміщення на своєму офіційному веб-сайті у порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 6 ст. 7 Закону України від 05.04.2007 року №877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.
За правилами ч. 1 ст. 11 Закону України від 05.04.2007 року №877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний, зокрема, допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Аналіз наведених правових норм показав, що державний нагляд (контроль) направлений на виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання, зокрема, у сфері безпеки навколишнього природного середовища.
Реалізація державного нагляду (контролю) здійснюється уповноваженими законом центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, у тому числі, у формі планових заходів (перевірок).
Періодичність проведення планових заходів контролю залежить від ступеня ризику провадження суб`єктом господарської діяльності.
Віднесення суб`єкта господарювання до одного із ступенів ризику від провадження відповідної діяльності впливає на перелік питань для здійснення планових заходів, що затверджується наказом контролюючого органу та відображається в уніфікованих формах акту перевірки.
Уніфікована форма акту із переліком питань, які підлягають дослідженню на перевірці, затверджується органом державного нагляду (контролю) та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження.
Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначаються питання, щодо яких буде здійснюватись державний нагляд (контроль).
Питання, що підлягають перевірці зазначають у відповідному направленні, тобто узгоджений у встановленому порядку предмет заходу контролю підлягає доведенню суб`єкту господарювання.
Слід зазначити, що Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) та Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 року №342.
Вказаний акт центрального органу виконавчої влади вступив в дію з 12.06.2018 року.
Із прийняттям вказаної постанови втратили чинність:
постанова Кабінету Міністрів України від 28 серпня 2013 р. №752 "Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)";
постанова Кабінету Міністрів України від 24 травня 2017 р. №362 "Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)";
пункт 20 змін, що вносяться до постанов Кабінету Міністрів України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2017 р. №1103.
Слід зазначити, що критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності у сфері електроенергетики, господарської діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів магістральним трубопроводом, господарської діяльності на ринку природного газу, з виробництва теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії, з централізованого водопостачання та водовідведення, з перероблення та захоронення побутових відходів, яка підлягає ліцензуванню Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та визначається періодичність проведення планових заходів державного контролю, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 28.11.2018 року №1106.
Вказаний нормативно-правовий акт набрав чинності 21.12.2018 року.
У зв`язку із чим, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідач з прийняттям вказаних актів мав переглянути уніфіковану форму акта перевірки, зокрема, щодо переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю) та під час організації перевірки не мав правової можливості застосовувати положення постанови НКРЕКП «Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» від 14.06.2018 року №428, яка набрала чинності з 12.08.2018 року.
Отже, НКРЕКП як орган державного нагляду (контролю) під час здійснення контролюючих функцій та їх організації має використовувати виключно уніфіковані форми актів, визначати у встановленому порядку періодичність проведення заходів контролю суб`єкта господарювання в залежності від ступеня ризиків провадження такої діяльності, доводити суб`єкту в установленому порядку перелік питань, які підлягають дослідженню.
Тільки дотримання вказаних правил свідчитиме про дійсне направлення контролюючих функцій на досягнення мети, якою орган наділений законом.
Принцип законності дій органу державного контролю (нагляду) відповідає і правилам, закріпленим у ч. 2 ст. 8 Закону України від 05.04.2007 року №877-V, згідно яких органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані: повно, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом; не допускати здійснення заходів державного нагляду (контролю) та інших заходів, що не відповідають або не встановлені цим Законом; дотримуватися встановлених законом принципів, вимог та порядку здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
В іншому випадку, а саме у разі не виконання вказаного обов`язку, відповідно до ст. 10 Закону України від 05.04.2007 року №877-V суб`єкта господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) наділяється правом, зокрема, вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Матеріалами справи підтверджується, що організація планової перевірки позивача проведена без урахування критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності, за відсутності переліку питань до перевірки та затвердженої уніфікованої форми акта як того вимагає ст. 5 Закону України від 05.04.2007 року №877-V.
Таким чином, колегія суддів погоджується із доводами позивача про те, що органи, які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку відповідні   уніфіковані форми актів втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.
Враховуючи вищевикладене, оскільки у період здійснення контролюючих функцій діють нові правила щодо визначення предмету перевірки, а також періодичності її проведення, вищенаведених положень закону відповідачем не враховано, свої функції не приведено у відповідність до чинного законодавства, апеляційний суд вважає, що організація державного нагляду (контролю) не у визначений спосіб безумовно порушує права позивача у вказаній сфері, у зв`язку із чим оспорювана за цим позовом постанова не може відповідати критерію обґрунтованості і правомірності, а встановлені під час розгляду справи обставини безмовно свідчать про наявність підстав для скасування рішення суб`єкта владних повноважень.
З огляду на викладене, оскільки судом першої інстанції повною мірою з`ясовані обставини справи, висновки суду відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, а доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, – залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 07.12.2020 року.

         Головуючий-суддя:                                                                О.В. Єщенко  
         
         Судді:                                                                                        Т.М. Танасогло  
                                                                                                             
                                                                                                             О.І. Шляхтицький