Справа № 359/1371/20                                                  Головуючий в суді І інстанції - Бондаренко І.А.
Провадження № 33/824/1743/2020                      Доповідач - Миколюк О.В. 

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К  Р А Ї Н И
04  грудня 2020  року                                                                                                  м. Київ
Суддя Київського апеляційного суду      Миколюк О.В., 
за участю 
захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,  адвоката Хвістані К.В.,
 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 - адвоката Хвістані К.В. на постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 березня 2020 року, - 
В С Т А Н О В И В :
Постановою судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 березня 2020 року,
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
 
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200,00 (десять тисяч двісті гривень), з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.
Згідно з постановою суду, 06.02.2020 року о 23 год. 13 хв. в с. Гора Бориспільського району Київської області по вул.Бориспіль-7, водій ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобом, автомобілем марки «Toyota» д.н.з. НОМЕР_1 , в стані наркотичного сп`яніння.
 Огляд на стан сп`яніння, зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився в КНП «ББЛІЛ», лікарем наркологом. Згідно висновку №42 від 06.02.2020 року, ОСОБА_1 перебував у стані наркотичного сп`яніння, чим порушив п.п. "а" п. 2.9 ПДР, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Не погоджуючись з постановою суду, захисник  ОСОБА_1  - адвокат Хвістані К.В. в апеляційній скарзі просить її скасувати та провадження по справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
В обґрунтуванні вказує, що протокол про адміністративне правопорушення складений щодо ОСОБА_1 за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, не відповідає чинному законодавству, оскільки був порушений порядок проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, в матеріалах справи відсутні докази законності підстав зупинки транспортного засобу, яким керував ОСОБА_1 , також в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено жодного свідка вчинення правопорушення, в направленні на огляд водія міститься виправлення в даті, що є неприпустимим в даному документі.
Звертає увагу, що з відеозапису нагрудних камер працівників поліції вбачається, що 06.02.2020 року о 23 год.15 хв. ОСОБА_1 вже був доставлений до закладу охорони здоров`я та був  відправлений поліцейськими до окремої кімнати для відбору сечі для аналізу, однак направлення на огляд водія було складено лише о 23 год. 20 хв.
Також зазначає, що згідно Акта медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №42 від 06.02.2020 року стан сп`яніння не підтверджений жодним пунктом акту, відсутність ознак сп`яніння підтверджується також самим відеозаписом з бодікамери інспектора поліції.
  Крім того, вказує, що лабораторне дослідження на визначення наявності наркотичного засобу в біологічному матеріалі ОСОБА_1 не проводилось, у акті відсутня інформація в пунктах 21-25, а також відсутній заключний діагноз та підпис лікаря-нарколога.
Під час розгляду апеляційної скарги від ОСОБА_1 надійшло клопотання про розгляд справи у його відсутність, тому вважаю за можливе розгляд апеляційної скарги провести у відсутність особи, що притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 .
Заслухавши доповідь судді,пояснення захисника ОСОБА_1 - адвоката Хвістіані К.В., яка підтримала апеляційну скаргу, вивчивши матеріали адміністративної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до наступного.
Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненням особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, а також іншими документами.
Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак сп`яніння визначається ст. 266 КУпАП, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 9 листопада 2015 року № 1452/735.
Статтею 266 КУпАП визначено порядок огляду водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції.
Зокрема, цією статтею визначено, що огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Відповідно до п. 12 розділу ІІ вказаної Інструкції, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в п. 4 розділу I цієї Інструкції (наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість), поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Відповідно до пунктів 3, 4, 7-13 розділу ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.
Проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове.
Метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння.
Використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Зразки біологічного середовища для лабораторного дослідження відбираються у дві ємності. Вміст однієї ємності використовується для первинного дослідження, вміст другої ємності зберігається протягом 90 днів.
За збереження та транспортування ємностей з біологічним середовищем до іншого закладу охорони здоров`я, цілісність пломбування відповідає заклад охорони здоров`я, у якому проводився відбір біологічного середовища.
Предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.
Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.
Пунктами 15, 16 розділу ІІІ Інструкції визначено, що діагноз, який вноситься до акта медичного огляду, встановлюється за результатами лабораторних досліджень.
Як вбачається з матеріалів справи, направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, відеофіксації правопорушення та висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, огляд ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння проводився лікарем в медичному закладі за допомогою експрес-тесту  для виявлення наркотичної речовини у сечі.
Дані, отримані в результаті тестування, є лише попереднім якісним результатом. Для отримання заключного результату необхідно проводити лабораторні дослідження. Зразки, які показали позитивний результат, повинні бути підтверджені більш специфічним методом, наприклад, газовою хроматографією, мас-спектометрією, про що також йдеться в Інструкції з використання тесту "SNIPER".
Зокрема, в п. 10 Розділу ІІІ Інструкції передбачено, що зразки біологічного середовища для лабораторного дослідження відбираються у дві ємності. Вміст однієї ємності використовується для первинного дослідження, вміст другої ємності зберігається протягом 90 днів, що не було дотримано медичною установою, де проводився огляд. Порядок збереження та транспортування ємностей визначений п. 11 Розділу ІІІ цієї Інструкції.
В порушення вимог пунктів 12, 13 вищевказаної Інструкції у водія не відбиралися для дослідження біологічного середовища кров, слина чи змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук, хоча він на цьому наполягав, не погоджуючись з результатими проведеного тесту,тобто ОСОБА_1 не було надано можливості здати інший вид біологічного середовища для аналізу, що прямо передбачено пп. 12, 13 Інструкції, лікарем закладу охорони здоров`я не було дотримано передбаченої законом процедури, лабораторні дослідження біологічного середовища на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини, яке є обов`язковим, не проводилось, а тому такий огляд вважається недійсним.
У зв`язку з цим висновок лікаря комунального некомерційного підприємства Бориспільської районної ради Київської області «Бориспільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування» щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння № 42 від 06.02.2020 р за обставин непроведення лабораторних досліджень, відповідно до п. 22 Розділу ІІІ Інструкції є недостатнім для підтвердження стану наркологічного сп`яніння особи  і не може бути покладений в обгрунтування доведеності вини ОСОБА_1 , як і не може слугувати підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення.
Частиною 3 ст. 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Згідно з п. 2 ст. 129 Конституції України, однією з основних засад судочинства, є забезпечення доведеності вини.
Рішенням Конституційного Суду України від 26 травня 2015 року №5-рп/2015 щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 276 КУпАП визначено, що у наведених положеннях Кодексу визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення, зокрема, з метою запобігти безпідставному притягненню такої особи до відповідальності.
Усі сумніви щодо доведеності вини суд трактує на користь особи, що притягається до адміністративної відповідальності.
Згідно положень КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд повинен вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об`єктивного дослідження доказів по справі та з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Отже, обставини викладені у протоколі про адмінправопорушення, спростовані дослідженими матеріалами справи, тому суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.
Пунктом 1 ст. 247 КУпАП визначено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
      Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 - адвоката Хвістані К.В.  - задовольнити.
Постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 березня 2020 року щодо   ОСОБА_1 - скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1    складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
           Суддя                                                               О.В. Миколюк