ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 335/13449/19 (2-а/335/20/2020)	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого  судді  Панченко О.М. (доповідач),
суддів:                        Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,     

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за апеляційною скаргою   ОСОБА_1 
на рішення Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 26 травня 2020 року (суддя Апаллонова Ю.В., м. Запоріжжя) у справі № 335/13449/19 (2-а/335/20/2020) 
за позовом ОСОБА_1  
до Управління Державної міграційної служби України у Запорізькій області     
про визнання протиправним та скасування рішення і постанови про накладення адміністративного стягнення,- 

встановив:

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, у якому просив визнати протиправними та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МЗП 000362 від 25.11.2019 та рішення № 84 від 25.11.2019 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким було вирішено: примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ),  ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_1 , виданий Республікою Молдова 15.02.2018 року, терміном дії до 15.02.2025, та зобов`язати його покинути територію України у термін до 20.12.2019 року; заборонити громадянину Республіки Молдова ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 )  ІНФОРМАЦІЯ_1 , подальший в`їзд в Україну на три роки до 25.11.2022.
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26.05.2020 позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби у Запорізькій області від 25.11.2019 про примусове повернення з України громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині заборони громадянину Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Вказане рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що порушений ОСОБА_1 законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування до нього заходів примусу у вигляді повернення у країну походження. Водночас, заборона міграційного органу на в`їзд ОСОБА_1 до України терміном на три роки є необґрунтованою, доказів необхідності такої заборони відповідачем не надано.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказав на те, що при винесенні спірного рішення відповідач скористався його правовою необізнаністю, наслідком чого є відсутність відповідних відміток про його відмову від послуг адвоката та перекладача. Також зазначив, що спірним рішенням відповідача порушено принцип справедливої рівноваги між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи, що становить собою непропорційне втручання в право на повагу до сімейного життя подружжя, яке буде розлучене одне з одним. Крім того, скаржник звернув увагу, що його вина у вчиненні правопорушення, що стало підставою для застосування до нього штрафу, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, відповідачем не доведена. Отже, відсутні підстави для застосування до скаржника відповідальності у розмірі, що визначений спірною постановою. При цьому, скаржник зазначив, що враховуючи усі обставини у спірному випадку відповідач мав обмежитися усним зауваженням. Враховуючи зазначене, скаржник просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати та винести нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Відповідач з вимогами апеляційної скарги не погодився, надав відзив на неї, у якому вказав, що факт незаконного перебування скаржника на території України був ним підтверджений під час розгляду відносно нього справи про адміністративне правопорушення. При цьому, скаржник зазначив, що вказане порушення відбулося у зв`язку з тим, що він не знав вимог чинного законодавства, що не звільняє його від відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 2   550 грн. Також, відповідач спростував посилання скаржника на те, що постанова була складена без його участі, а йому лише вказали де необхідно в ній зазначити підпис, посилаючись на наказ ДМС України від 12.07.2019 № 93/аг, яким передбачено здійснення фотографування та скасування відбитків пальців іноземця при оформленні відносно нього матеріалів про адміністративне правопорушення. Зазначив, що скаржнику було вручено під розписку протокол про адміністративне правопорушення, оголошено та вручено під розписку винесену за результатами розгляду вказаної справи постанову, а також роз`яснено порядок її виконання. Щодо посилання скаржника на ненадання йому можливості скористатися послугами перекладача та отримати правову допомогу, відповідач вказав на власноруч написані іноземцем пояснення щодо розуміння української мови, а також відмови від перекладача та правової допомоги. Звернув увагу на те, що під час судового розгляду скаржник також не вимагав перекладача, що свідчить про достатній рівень розуміння ним української мови. Крім того, відповідач вказав на відсутність передбачених ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підстав, відповідно до яких ОСОБА_1 не може бути примусово повернутий з України, а на виїзд із України йому надано достатній строк. Окрім цього, звернувши увагу на наявність у ОСОБА_1 на території Республіки Молдова сім`ї, відповідач вказав, що у спірному випадку практика Європейського Суду діє не на корить позивача, оскільки виконання спірного рішення сприятиме возз`єднанню останнього з його сім`єю. При цьому вказав, що про наявність цивільної дружини скаржник при складанні адміністративного матеріалу мови не вів. Враховуючи вищевикладені обставини, відповідач просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
У судовому засіданні 18.11.2020 сторони вимоги апеляційної скарги та відзиву на неї підтримали.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції вірно встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 25.11.2019 УДМС України у Запорізькій області прийнято рішення про примусове повернення громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до країни походження або третьої країни та зобов`язання покинути територію України у термін до 20.12.2019, із забороною в`їзду в Україну строком на три роки до 25.11.2022.
Зі змісту вказаного рішення вбачається, що 25.11.2019 року до УДМС України в Запорізькій області був доставлений громадянин Республіки Молдова ОСОБА_1 . Під час здійснення перевірки законності перебування було встановлено, що 11.01.2019 року громадянин республіки Молдова ОСОБА_1 прибув на територію України через КПП «Могилів Подільський» по паспорту НОМЕР_2 , виданий Республікою Молдова 15.02.2018, терміном дії до 15.02.2025, у приватних справах. Дозволений строк перебування на території України у громадянина ОСОБА_1 , відповідно до підпункту 1 Наказу № 884 закінчився 10.04.2019. З 11.04.2019 ОСОБА_1 незаконно перебуває на території України, його дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, підстави для перебування в Україні відсутні, відсутнє достатнє фінансове забезпечення для покриття витрат, пов`язаних з перебуванням в Україні, у зв`язку з чим до громадянина Молдови ОСОБА_1 застосовано заборону подальшого в`їзду на територію України строком на 3 роки.
Термін тимчасового перебування скаржника на території України закінчився 10.04.2019, а 25.11.2019 згідно постанови про накладення адміністративного стягнення його було притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено штраф на користь держави в розмірі 2550,00 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП (порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні).
Правомірність притягнення скаржника до вказаної відповідальності, а також винесення відповідачем рішення № 84 від 25.11.2019 є предметом спору у межах цієї адміністративної справи.
При вирішенні справи колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України врегульовано Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон України №3773-VI).
Частиною 3 ст. 9 вказаного Закону передбачено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Згідно пп. 2 п. 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2012 № 150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі  в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.
Порушення вказаної норми є підставою для застосування до іноземця штрафу, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, згідно якої порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення ДМС України врегульовано положеннями Інструкції, затвердженої наказом МВС від 28.08.2013 № 825, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.09.2013 за № 1654/24186 (далі - Інструкція № 825).
Так, п.п. 2.2 Інструкції № 825 передбачено, що протокол про правопорушення (у разі його оформлення) складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, на бланку, який містить серію та номер, наскрізну нумерацію в межах відповідного органу ДМС, у двох примірниках, один з яких під підпис вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності; викладається державною мовою; заповнюється розбірливим почерком або за допомогою друкованих засобів.
Відповідно до п.п. 2.5 Інструкції № 825, особі, стосовно якої складається протокол про правопорушення, пропонується надати по суті вчиненого правопорушення письмове пояснення, яке заноситься до протоколу про правопорушення і підписується зазначеною особою. Пояснення може додаватися до протоколу про правопорушення окремо, про що робиться запис у протоколі про правопорушення.
Матеріалами справи підтверджено, що 25.11.2019 уповноваженою особою УДМСУ в Запорізькій області було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МЗП 000361, зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_1 прибув на територію України разом зі своєю родиною та своєчасно не покинув територію України у зв`язку з тим, що його родичка знаходилась на лікуванні у лікаря (а.с. 43).
Вказаний протокол підписано скаржником без зауважень, про що у протоколі міститься відповідна відмітка, здійснена ним власноруч. Також, власноруч у протоколі здійснено запис про відмову від адвоката.
Крім того, матеріали справи містять власноруч написані скаржником пояснення та заяву, згідно яких ОСОБА_1 підтвердив факт того, що він обізнаний про факт розгляду відносно нього справи про примусове повернення, рішення за результатом розгляду якої він може оскаржити, а також наявності у нього права на користування послугами перекладача та адвоката, у реалізації яких він відмовився. У власноруч написаному поясненні ОСОБА_1 підтвердив факт порушення ним строку перебування на території України через не знання законодавства, та взяв на себе зобов`язання виїхати у найближчий час (а.с. 46, 47).
Окрім цього, матеріалами справи підтверджено, що за результатами розгляду вищевказаного адміністративного матеріалу, відповідачем було винесено постанову серії ПР МЗП 000361 про накладення на скаржника адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2   550 грн., яка була також під особистий підпис вручена ОСОБА_1 (а.с. 8).
Аналогічно, рішення № 84 від 25.11.2019 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 містить власноручне підтвердження отримання його іноземцем (а.с. 48-50).
Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що посилання скаржника на складення відповідачем рішення №84 від 25.11.2019 та постанови серії ПР МЗП 000361 від 25.11.2011 без його участі та без забезпечення його права на перекладача та адвоката спростовано його особистими поясненнями у судовому засіданні та його власноруч написаними заявами на ім`я начальника УДМС України в Запорізькій області від 25.11.2019 року, в яких ОСОБА_1 зазначив, що він розуміє в достатньому обсязі українську мову та відмовився від послуг перекладача та правової допомоги, йому роз`яснено строки і порядок оскарження постанови, копії яких долучено до відзиву (а.с.46,47).
Також, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги щодо відсутності доведення вини скаржника у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки у власноруч написаному поясненні останнім підтверджено факт порушення ним строку своєчасного виїзду з територій України (а.с. 46). При цьому, колегія суддів зазначає, що необізнаність скаржника у законодавстві України не звільняє його від відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 203 КУпАП.
Що стосується розміру штрафу, визначеного постановою серії ПР МЗП 000361 від 25.11.2011 колегія суддів зазначає, що згідно п.п. 3.10 Інструкції № 825, уповноважена посадова особа, яка виносить постанову про накладення адміністративного стягнення, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (стаття 252 КУпАП).
При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.
Стягнення, що застосовано до скаржника згідно спірної постанови відповідає розміру, межі якого встановлені ч. 1 ст. 203 КУпАП.
Водночас, зазначивши про завищення відповідачем розміру штрафу, скаржник не навів жодного документально підтвердженого доводу в обґрунтування такого твердження.
Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає правомірним застосування до скаржника штрафу у розмірі 2   550 грн.
Що стосується правомірності винесення відповідачем рішення № 84 від 25.11.2019, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України №3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 №353/271/150 (далі - Інструкція).
Згідно з пунктом 1.5 Інструкції, іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Пунктом 1.6 Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України, зокрема, є дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Матеріалами справи підтверджено та скаржником не заперечується факт порушення ним пп. 2 п. 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, що є підставою для застосування до нього норм п. 1.6 Інструкції.
При цьому, приписами ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Також забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
Водночас, у спірному випадку визначені вказаною нормою обставини для неможливості застосування до скаржника примусового повернення відсутні.
При цьому, колегія суддів не приймає до уваги посилання скаржника на наявність у нього на території України дружини, з якою він перебуває у цивільному шлюбі, оскільки під час судового розгляду колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 має офіційно зареєстрований шлюб на території Республіки Молдова, де й перебуває його сім`я.
З огляду на це, колегія суддів погоджується з твердженням відповідача, що у спірному випадку посилання скаржника на практику Європейського суду з прав людини діє не на його користь, оскільки виконання спірного рішення призведе до возз`єднання його родини.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушений скаржником законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування до нього заходів примусу у вигляді повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення.
Враховуючи норми ч. 1 ст. 308 КАС України рішення суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування рішення УДМС у Запорізькій області від 25.11.2019 в частині заборони в`їзду скаржнику в Україну терміном на три роки, не підлягає перегляду в апеляційному порядку.
Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, та ухвалив судове рішення без порушення норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 травня 2020 року у справі № 335/13449/19 (2-а/335/20/2020) залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до статей 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови складено 27.11.2020 р.
   
Головуючий   суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко