Постанова
Іменем України
 
18 листопада 2020 року
м. Київ
 
справа № 756/7222/18
провадження № 61-11579св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Кузнєцова В. О. (суддя-доповідач), 
суддів: Жданової В. С., Ігнатенка В. М., Стрільчука В. А., Тітова М. Ю.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Національний банк України,
третя особа - Первинна профспілкова організація працівників Національного банку України, 
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Національного банку України на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2019 року у складі судді Диби О. В. та постанову Київського апеляційного суду від 08 липня 2020 року у складі колегії суддів: Олійника В. І., Желепи О. В., Кулікової С. В., 
 
В С Т А Н О В И В :
 
Описова частина 
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до  Національного банку України (далі - НБУ) про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. 
Позовна заява мотивована тим, що 12 лютого 2018 року його було звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників. 
Позивач вважає таке звільнення незаконним, оскільки роботодавцем не було взято до уваги три критерії його переважного права залишення на роботі, а саме: перебування на його утриманні двох неповнолітніх дітей; він є єдиним годувальником у сім`ї; з 2012 року працює в Загоні відомчої охорони, тобто є працівником з тривалим безперервним стажем роботи, сумлінно виконує свої обов`язки, жодного разу не був на лікарняному. Влітку 2017 року був поданий керівництвом на підвищення на посаду охоронника шостого розряду третьої команди Загону відомчої охорони, успішно пройшов стажування на цю посаду та успішно склав іспит підрозділу режиму Банкнотно-монетного двору НБУ та отримав пароль доступу до системи. Крім того, вказував на те, що йому не було запропоновано усіх вакантних посад. Також позивач зазначає, що  незаконним звільненням йому завдано моральну шкоду, яка полягає в глибоких стражданнях та нервових хвилюваннях, та яку він оцінив в 10 000 грн.
Ураховуючи викладене позивач просив визнати незаконним його звільнення, скасувати наказ про звільнення, поновити його на роботі, скасувати запис про скорочення в трудовій книжці, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також відшкодувати моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2020 року в задоволенні позову відмовлено. 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивач звернувся до суду із позовом про поновлення його на роботі з пропуском встановленого законом місячного строку, заяви про поновлення пропущеного строку не подавав, про поважність причин пропуску нічого не вказував. 
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 08 липня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2019 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_1  задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді охоронника 5 розряду третьої команди Загону відомчої охорони об`єктів, розташованих в м. Києві Національного банку України з 13 лютого 2018 року. Стягнуто з НБУ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 лютого 2018 року до 08 липня 2020 року у сумі 360 232,61 грн та моральну шкоду у розмірі 3 000 грн. 
Судове рішення апеляційного суду мотивоване тим, що звільнення позивача проведено з порушенням трудового законодавства, оскільки не враховано його переважне право на залишення на роботі, так як у нього на утриманні перебуває  двоє неповнолітніх дітей, він є єдиним годувальником у сім`ї та має тривалий безперервний стаж роботи. Крім того при звільненні позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України йому не було запропоновано всіх наявних вакантних посад. При цьому апеляційний суд дійшов висновку про те, що позивач не пропустив строк для звернення до суду за захистом свої порушених прав, оскільки про своє звільнення з 12 лютого 2018 року він дізнався 06 лютого 2018 року та 12 березня 2018 року звертався до Окружного адміністративного суду м. Києва з аналогічним позовом, однак ухвалою цього ж суду від 10 травня 2018 року провадження у справі було закрито, у зв`язку з тим, що цей спір підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства і вже 01 червня 2018 року позивач звернувся до Оболонського районного суду м. Києва з указаним позовом.    
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
У касаційній скарзі НБУ, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції, скасувати судове рішення апеляційної інстанції, та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин не врахували висновків щодо застосування статей 42, 233 КЗпП України у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 листопада 2018 року у справі № 559/321/16-ц та постановах Верховного Суду від 09 квітня 2020 року у справі № 760/21020/15-ц, від 03 квітня 2019 року у справі № 757/49347/17-ц. При цьому заявник вважає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували до спірних правовідносин статтю 42 КЗпП України, оскільки переважне право на залишенні на роботі не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури). В той же час НБУ були виконані вимоги статті 49-2 КЗпП України та запропоновані позивачеві вакантні посади у новоствореному структурному підрозділі, від зайняття яких він відмовився. Також заявник вважає, що позивач пропустив місячний строк звернення до суду за захистом своїх порушених прав, оскільки з наказом про звільнення ознайомився 06 лютого 2018 року, тому мав звернутися до суду до 06 березня 2018 року, а звернувся до Оболонського районного суду м. Києва лише 01 червня 2018 року. Заяву про поновлення строку звернення до суду не подавав. Суд апеляційної інстанції порушив вимоги статті 127 ЦПК України та перебрав на себе виключні повноваження суду першої інстанції, поновив позивачу строк звернення до суду без заяви сторони про таке поновлення.  
Ухвалою Верховного Суду від 13 серпня 2020 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі та витребувано її матеріали із суду першої інстанції.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
У поданому відзиві, ОСОБА_1 просить касаційну скаргу НБУ залишити без задоволення, а постанову апеляційного суду - без змін, посилаючись на те, що доводи касаційної скарги не відповідають фактичним обставинам справи та не знайшли свого підтвердження, а тому не впливають на правильність висновків суду апеляційної інстанції.   
Ухвалою Верховного Суду від 09 листопада 2020 року справу № 756/7222/18 за позовом ОСОБА_1 до НБУ, третя особа - Первинна профспілкова організація працівників Національного банку України про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди призначено до судового розгляду.  
Мотивувальна частина
 
Позиція Верховного Суду
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року               № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;               2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у  пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Частиною першою статті 402 ЦПК України визначено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Відповідно до частин першої, другої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди попередніх інстанцій установили, що згідно із наказом від 14 грудня 2012 року № 2611-к ОСОБА_1 було прийнято на посаду охоронника 5 розряду сьомої команди Загону відомчої охорони об`єктів, розташованих у м. Києві, Національного банку України. 
Відповідно до наказу від 01 грудня 2015 року № 6523-к позивача переведено охоронником 5 розряду третьої команди Загону відомчої охорони об`єктів, розташованих у м. Києві, Національного банку України Департаменту безпеки. 
Рішенням Правління Національного банку України від 30 жовтня 2017 року № 699-рш «Про перерозподіл окремих функцій між Банкнотно-монетним двором Національного банку України та структурними підрозділами центрального апарату Національного банку України» вирішено, зокрема, з метою централізації функцій з питань організації та забезпечення охорони Банкнотно-монетного двору Національного банку України, оптимізації структури Департаменту безпеки виключити Загін відомчої охорони об`єктів, розташованих у м. Києві, Національного банку України зі скороченням штату працівників та створити Загін відомчої охорони та в його складі відділ охорони, першу, другу, третю, четверту, п`яту, шосту, сьому та восьму команди охорони.
Згідно із наказом Національного банку України від 31 жовтня 2017 року      № 3496-к скорочено штат та чисельність працівників Загону відомчої охорони об`єктів, розташованих у м. Києві, Національного банку України Департаменту безпеки, вирішено підготувати інформацію про причини і терміни звільнення працівників, кількість та категорії працівників, наказано попередити працівників про їх скорочення, внести відповідні зміни до штатного розпису центрального апарату Національного банку України в установленому порядку.
ОСОБА_1 11 грудня 2017 року було попереджено про звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників та запропоновано посаду охоронника 5 розряду першої команди охорони Загону відомчої охорони Національного банку України Департаменту безпеки від зайняття якої він відмовився. Крім того, 06 лютого 2018 року позивачу було запропоновано посаду охоронника 5 розряду шостої команди охорони Загону відомчої охорони Департаменту безпеки від зайняття якої він також відмовився.
Звільнення позивача було погоджено Первинною профспілковою організацією працівників НБУ відповідно до листа від 24 січня 2018 року, № В/94-002/15  який міститься в матеріалах справи.
Наказом Національного банку України від 06 лютого 2018 року № 800-к ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України з 12 лютого 2018 року.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Суд апеляційної інстанції, поновлюючи позивача на роботі, виходив із того, що при його звільненні були порушені, зокрема,  вимоги статті 49-2 КЗпП України, оскільки не запропоновані всі наявні вакантні посади. Однак апеляційним судом не зазначено, які саме вакантні посади були наявні у відповідача на момент його звільнення. При цьому апеляційним судом не надано належної правової оцінки доводам відповідача про виконання ним обов`язку щодо працевлаштування позивача на роботі, з урахуванням його кваліфікації та досвіду роботи. Так, позивач обіймав посаду охоронника 5 розряду, у зв`язку з чим йому були запропоновані у новоствореному структурному підрозділі дві посади охоронника 5 розряду, які він міг зайняти, однак останній відмовився. 
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Верховний Суд зауважує, що право на залишення на роботі передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки, переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах.
Такий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 09 квітня 2020 року у справі № 760/21020/15-ц.
Як встановив апеляційний суд відповідно до рішення Правління Національного банку України від 30 жовтня 2017 року № 699-рш «Про перерозподіл окремих функцій між Банкнотно-монетним двором Національного банку України та структурними підрозділами центрального апарату Національного банку України» із структури Департаменту безпеки виключено Загін відомчої охорони об`єктів, розташованих у м. Києві, Національного банку України та створено Загін відомчої охорони та в його складі відділ охорони, першу, другу, третю, четверту, п`яту, шосту, сьому та восьму команди охорони.
Отже, апеляційний суд, з урахуванням вищевказаних вимог закону та обставин справи, повинен з`ясувати, чи застосовуються до спірних правовідносин вимоги статті 42 КЗпП України щодо переважного права позивача на залишенні на роботі. 
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
У відповідності до частин третьої та четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази і при цьому застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду.
 
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
 
Суд касаційної інстанції в силу своїх процесуальних повноважень позбавлений можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанції, а тому касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
За таких обставин, оскільки недоліки, допущені судом апеляційної інстанції не можуть бути усунені при касаційному розгляді справи, судове рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з передачею справи на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
При новому розгляді справи суду необхідно об`єктивно дослідити вказані у цій постанові докази у сукупності з іншими доказами у справі, надати оцінку доводам та поданим сторонами доказам в обґрунтування своїх вимог та заперечень, як у цілому, так і кожному доказу окремо, мотивуючи відхилення або врахування кожного доказу.
 
Щодо розподілу судових витрат
 
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
 
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
Оскільки Верховний Суд направляє справу на новий судовий розгляд та не ухвалює нове рішення, розподіл судових витрат не здійснюється.
 
Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Касаційну скаргу Національного банку України задовольнити частково. 
 
Постанову Київського апеляційного суду від 08 липня 2020 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий 	В. О. Кузнєцов    	
Судді:	В. С. Жданова    	
 	В. М. Ігнатенко     В. А. Стрільчук     М. Ю. Тітов