Ухвала
Іменем України 
 
16 грудня 2020 року
м. Київ
 
справа № 761/23223/17
провадження № 51-6065ск20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_5 ,
 
Зміст судових рішень 
 
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі ? КК) і виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення; визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у провадженні.
 
Суд визнав  ОСОБА_5 винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, кримінальна відповідальність за яке передбачена                 ч. 2 ст. 186 КК.
 
Київський апеляційний суд ухвалою від 20 жовтня 2020 року вирок залишив без зміни.
 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
У касаційній скарзі прокурор вказує про те, що ухвала апеляційного суду є незаконною і підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону танеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
 
Стверджує, що апеляційний суд не перевірив доводів зазначених в апеляційній скарзі прокурора щодо належності та допустимості доказів, не дослідив у повному обсязі повторно доказів, у зв`язку з чим зробив необґрунтований висновок про правильність перекваліфікації дій засудженого з ч. 3 на ч. 2 ст. 186 КК та виправдання  ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК.
 
Мотиви Суду
 
Перевіривши відповідність касаційної скарги вимогам закону, викладені у ній доводи та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що                      у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
 
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
 
Як регламентовано ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Як видно з копії вироку суду першої інстанції, суд, мотивуючи висновок про невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 КПК.
 
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів,                         а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
 
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
 
За частиною 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
 
Згідно з обвинувальним актом, що міститься у матеріалах кримінального провадження, дії  ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК, а саме як незаконне повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення.
 
Як вбачається з доданих матеріалів районний суд постановив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_5 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення.
 
Вирок залишено без зміни за ухвалою апеляційного суду.
 
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними, обґрунтованими                            й вмотивованими з огляду на положення статей 370, 373 КПК, містять належні, достатні мотиви й підстави їх ухвалення, а доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними. 
 
Висновок суду про виправдання  ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом згідно з приписами ст. 94 КПК з точки зору належності, достовірності, допустимості та відповідно достатності. Свої висновки щодо дослідження й оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. 
 
Суд першої інстанції належно проаналізував докази та цілком обґрунтовано дійшов висновку,що не доведено вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
 
Виправдовуючи  ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК, суд зробив такий висновок на підставі аналізу: протоколів прийняття заяв про вчинені кримінальні правопорушення; довідки про балансову вартість викраденого майна; протоколів огляду місця подій технічних приміщень у будинках, де було виявлено крадіжки електрогальмівних катушок та ліфтових катушок; протоколів огляду місця подій пунктів вторинної сировини; протоколу пред`явлення особи для впізнання; протоколу слідчого експерименту; висновку експерта; речових доказів (електрогальмівні катушки). Також суд дав оцінку даним огляду місця події, заявам потерпілих про виявлення злочинів, речовим доказам, які не містять фактичних даних на підтвердження причетності до подій злочинів саме ОСОБА_5 , у якого нічого не вилучалося. Крім цього, не свідчать про його винуватість у вчиненні вказаних крадіжок дані впізнання осіб за фото, оскільки свідок ОСОБА_6 лише зазначив, що впізнав на фото чоловіка, який неодноразово здавав на пункт вторинної сировини мідну проволоку, інших даних щодо причетності                       ОСОБА_5 не повідомив. Фактичні дані, отримані в ході слідчого експерименту за участю  ОСОБА_5 , є лише перевіркою його показань, від яких у суді він відмовився, та заперечуючи свою причетність до події злочинів.
 
Суди належним чином обґрунтували свої висновки тим, що дані слідчого експерименту від 30 червня 2017 року, проведеного за участю ОСОБА_5 , не можуть бути взяті за основу вироку, оскільки, як убачається з протоколу, на відео хід експерименту неодноразово переривається, до того ж в одному протоколі зафіксовані слідчі дії, проведені в різний період часу та дні ? 30 червня і 3 липня    2017 року, а це перешкоджає пересвідчитися, що ОСОБА_5 під час слідчої дії діяв вільно, без примусу. Тому з показань ОСОБА_5 про непричетність до крадіжок не спростовано даними цього слідчого експерименту, проведеного                        30 червня та 3 липня 2017 року за відсутності захисника, в той час як у                      ОСОБА_5 на час проведення зазначеної слідчої дії був відсутній будь-який процесуальний статус. Незважаючи на вказівку в протоколі про роз`яснення згідно зі ст. 42 КПК прав підозрюваного, він був повідомлений про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК, лише 12 липня 2017 року. Таким чином, фактичні дані в ході такої слідчої дії отримані з порушенням права на захист особи і відповідно до ст. 86 КПК є недопустимими доказами. Звернуто увагу, що ці дані також отримано з порушенням встановленого порядку, оскільки додаток до протоколу ? DVD диск не опечатаний та до нього був вільний доступ.
 
У зв`язку із цим суди дійшли правильного висновку про виправдання                         ОСОБА_5 , оскільки не доведено вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення. Із цим висновком погоджується і колегія суддів.
 
З ухвали апеляційного суду видно, що наведені в касаційній скарзі прокурора доводи за змістом аналогічні доводам у апеляційній скарзі, були предметом ретельної перевірки під час розгляду справи цим судом. Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, а вирок стосовно ОСОБА_5 без зміни, апеляційний суд навів у своїй ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення, зазначивши при цьому, що висновок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, є обґрунтованим та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою.
 
Посилання прокурора на те, що висновок про правильність перекваліфікації дій засудженого з ч. 3 на ч. 2 ст. 186 КК є неправомірним, перевірено апеляційним судом та визнано необґрунтованим.
 
Так судами встановлено, що згідно показань свідків ОСОБА_7 та                           ОСОБА_8 , ОСОБА_5 з дозволу продавця ОСОБА_8 , яка добровільно дала йому ключі від кіоска, пішов до магазину для того, щоб взяти цигарки і гроші на горілку. При цьому, судами не встановлено, що у ОСОБА_5 , під час проникнення до приміщення магазину, був умисел на заволодіння чужим майном. Згідно встановлених обставин, умисел на викрадення чужого майна у нього виник коли він перебував у кіоску. У зв`язку з цим апеляційний суд дійшов мотивованого висновку про вчинення  ОСОБА_5 відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, без кваліфікуючої ознаки проникнення в приміщення.
 
Вказане узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року № 13-14кс18 про те, що незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення злочину. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. Під час вирішення питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» у складі кримінального правопорушення вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення (сховища, тощо) або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
 
Згідно зі ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено під час апеляційного перегляду вироку.
 
Положеннями ст. 404 КПК чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджено місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
 
За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, яку дав місцевий суд, іншої оцінки їм не дав, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.
 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
 
Оскільки інших істотних доводів щодо незаконності вироку місцевого суду й ухвали апеляційного суду прокурор у касаційній скарзі не навів, а наведені у касаційній скарзі мотиви свідчать про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, Верховний Суд вважає за необхідне відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовити у відкритті касаційного провадження.
 
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
 
п о с т а н о в и в:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_5 .
 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                      ОСОБА_3