Постанова
іменем України
07 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 589/2313/18
провадження № 51-841км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 , 
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
засуджених                                                 ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
                                                                      ОСОБА_7 ,  
захисників                                                   ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
                                                                      ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),
перекладача                                               ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 11 січня 2019 року та вирок Полтавського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року щодо нього і захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_8 на вирок Полтавського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року в кримінальному провадженні № 12018200110000609 щодо

                         ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Молдова, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, та 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджених за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 11 січня 2019  року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3  роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 квітня по 01 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком місцевого суду  ОСОБА_6 і ОСОБА_7 засуджено за те, що вони 29 квітня 2018 року за попередньою змовою між собою, маючи умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, будучи обізнаними про місце проживання ОСОБА_11 , взявши з собою заздалегідь приготовану ними для заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому дерев`яну биту, зайшли до 5-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де, піднявшись на майданчик між першим та другим поверхами, стали чекати потерпілого. Побачивши, що потерпілий ОСОБА_11 заходить до під`їзду, ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 дочекалися, поки він проходитиме повз них, та близько 14:40  29 квітня 2018  року ОСОБА_6 завдав битою удару потерпілому по голові. Після отриманого удару потерпілий ОСОБА_11 розвернувся і схопив ОСОБА_7 , а ОСОБА_6 з битою в руках втік з місця вчинення злочину.
У результаті розбійного нападу ОСОБА_11 заподіяно легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_7 намагався заволодіти барсеткою потерпілого, в якій були грошові кошти в сумі 20 000 грн, однак із незалежних від їх волі причин заволодіти вказаним майном не вдалося, оскільки їхні дії були припинені потерпілим, після чого ОСОБА_7 потерпілий затримав на місці вчинення злочину, а ОСОБА_6 вдалося втекти.
Полтавський апеляційний суд вироком від 03 вересня 2019 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишив без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасував та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК. призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією всього майна та ОСОБА_7 – у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. У  решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційних скаргах
За змістом касаційної скарги захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись із вироком апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своєї позиції зазначає, що скасовуючи рішення місцевого суду про застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК, суд апеляційної інстанції недостатньо врахував те, що засуджений давав правдиві показання під час допиту, брав участь у такій слідчій дії, як відтворення обстановки і обставин події, що свідчить про щире каяття, має молодий вік, раніше не судимий, попросив вибачення у потерпілого. Захисник стверджує про відсутність відеозапису судового засідання в суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що в суді апеляційної інстанції не було продовжено допиту засудженого ОСОБА_6 , а це істотно порушує вимоги кримінального процесуального закону. Зазначає про те, що засудженому ОСОБА_6 , який є іноземцем та володіє лише рідною та російською мовами, було вручено вирок апеляційного суду, складений українською мовою. 
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_7 , покликаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального законута неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.Вказує на те, що в матеріалах провадження відсутні докази, які підтверджують винуватість його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК. Вважає, що його дії кваліфіковано неправильно за ч. 2 ст. 187 КК, адже умислу на розбій у нього не було. Зазначає про відсутність у судових рішеннях попередньої змови з ОСОБА_6 , і про те, що в матеріалах провадження відсутній аудіозапис судового засідання в суді апеляційної інстанції. Вказує про те, що суди не зарахували йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 квітня по 01 травня 2018 року відповідно до  ч. 5 ст. 72 КК. 
Позиції інших учасників судового провадження 
У письмових запереченнях на касаційні скарги з доповненнями прокурор просить судові рішення щодо  ОСОБА_6 і ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги– без задоволення.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 підтримали касаційну скаргу, просили задовольнити її та скасувати вирок апеляційного суду.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник  ОСОБА_12 підтримали касаційну скаргу з доповненнями, просили її задовольнити і скасувати судові рішення.
Прокурор   ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційних скарг, просив судові рішення залишити без змін. 
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
З огляду на положення ст. 438 КПК невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розглядуне є предметом розгляду суду касаційної інстанції.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 і ОСОБА_7  ґрунтуються: на показаннях самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтвердив факт заподіяння потерпілому тілесного ушкодження; показаннях потерпілого ОСОБА_11 , який докладно пояснив обставини скоєного проти нього кримінального правопорушення; показаннях свідка ОСОБА_13 , яка перебуваючи вдома, почула крик і побачила потерпілого, що стояв у дверях у крові; даних відеозапису камер відеоспостереження у приміщенні магазину «Аврора 123», відповідно до якого обвинувачені придбали биту; фактичних даних протоколу пред`явлення особи для впізнання від 07 травня 2018 року, згідно з яким потерпілий упізнав ОСОБА_6 як особу, яка скоїла щодо нього розбійний напад; даних протоколів проведення слідчих експериментів від 18 травня 2018 року за участю потерпілого, від 21 травня 2018 року за участю ОСОБА_6 та від 29 травня 2018  року за участю ОСОБА_7 ; висновку експерта щодо наявного у потерпілого тілесного ушкодження та інших доказах, зміст яких докладно наведено у вироку.
Усім цим доказам суд відповідно до ст. 94 КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості, а сукупності доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Такий висновок повністю узгоджується з позицією Європейського суду з  прав людини, висловленою у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21  квітня 2011 року) та «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» (рішення від 06  грудня 1988 року), у рішеннях яких зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (параграфи150, 253).
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про належність і допустимість цих доказів з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК.
Твердження засудженого ОСОБА_7 про відсутність у його діях попередньої змови з ОСОБА_6 про вчинення злочину є безпідставними.
Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
При цьому під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.
Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.
Матеріалами провадження встановлено, що засуджені, будучи раніше знайомі, незадовго до злочину разом придбали биту, напередодні злочину разом вели спостереження за потерпілим, у день злочину разом прийшли до будинку потерпілого і разом очікували його приходу додому, заздалегідь знаючи, коли він повертається додому.
Крім того, твердження засудженого про відсутність попередньої змови спростовуються даними протоколів слідчих експериментів, під час проведення яких засуджені– як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_7 - особисто підтвердили та детально відтворили всі обставини вчинення злочину. ОСОБА_7 в ході слідчого експерименту розповів, що вони з  ОСОБА_6 планували, що останній схопить сумку, а потерпілий за ним поженеться, а потім ОСОБА_7 мав вийти з під`їзду та зустрітися з ОСОБА_6 подалі від будинку на території лікарні, щоб поділити гроші.
Так, здобуті у провадженні докази з огляду на послідовність і  характер дій засуджених об`єктивно доводять умисел на здійснення саме розбійного нападу на потерпілого, заздалегідь ретельно спланованого і підготовленого засудженими. У їх розпорядженні була бита з метою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також вони заздалегідь спланували  зникнення з місця злочину та розпорядження викраденим майном. Крім того, як розповів  під час слідчого експерименту ОСОБА_11 , ОСОБА_7 повідомив, що вони з ОСОБА_6 мали намір заволодіти його грошима.
Враховуючи, що попередня домовленість про вчинення злочину може відбуватися у будь-якій формі, у тому числі усній або за допомогою конклюдентних дій, судами зроблено правильний висновок, що спільні та узгоджені дії ОСОБА_7 і ОСОБА_6 свідчать про наявність у них попередньої змови між собою на вчинення розбою.
Таким чином, доводи засудженого ОСОБА_7 щодо неправильної кваліфікації його дій з огляду на відсутність у ньогоумислу на розбій не можна визнати обґрунтованими, оскільки вони суперечать безпосередньо дослідженим судом доказам та не ґрунтуються на законі.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії  ОСОБА_7  і ОСОБА_6 кваліфікованоправильно.
Крім того, аналогічні доводи засудженого були предметом розгляду судом апеляційної інстанції, який ретельно перевірив та проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши у вироку достатні підстави, на яких визнав ці доводи необґрунтованими.
Не були підтверджені і покликання засудженого ОСОБА_7 на те, що суди не зарахували йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення– з 29 квітня  по 01  травня 2018 року. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 квітня по 01 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про те, що в суді апеляційної інстанції не було продовжено допиту засудженого ОСОБА_6 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки зі звукозапису судового засідання вбачається, що суддя-доповідач на виконання вимог ч. 3 ст. 405 КПК не проводив допит ОСОБА_6 , а лише з`ясовував, чи підтримує він апеляційні скарги, які подали учасники процесу. 
З приводу доводів захисника пронеотримання  ОСОБА_6 перекладу вироку апеляційного суду російською мовою колегія суддів зазначає таке.
Як убачається зі звукозапису судового засідання та матеріалів провадження, суд першої інстанції  відповідно до вимог ч. 3 ст. 29 КПКзабезпечив ОСОБА_6 право виступу в суді та ведення судочинства російською мовою, а також йому було вручено копію вироку в перекладі російською мовою.
Згідно з матеріалами кримінального провадження в суді апеляційної інстанції перекладача залучено не було. Водночас звукозаписами судових засідань суду апеляційної інстанції підтверджено, що ОСОБА_6 повністю розумів запитання суду, поставлені українською мовою, без перекладу давав на них відповіді та пояснення. Вказане свідчить про достатній рівень володіння ОСОБА_6 мовою, якою здійснюється кримінальне провадження, для її сприйняття і розуміння. Також на запитання судді, чи розуміє ОСОБА_6 , про що йде мова, останній відповів, що все розуміє. При цьому захисник у касаційній скарзі не зазначає, що  ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду не розумів змісту судового засідання. 
Крім того, засуджений  ОСОБА_6  і його захисник у суді апеляційної інстанції не заявляли клопотання про залучення перекладача.
За встановлених обставин посилання у касаційній скарзі на неотримання копії вироку російською мовою в цілому не свідчить про позбавлення  ОСОБА_6 можливості подати касаційну скаргу. Також Суд бере до уваги те, що в провадженні брала участь захисник, якаі подала касаційну скаргу.
Не були підтверджені і доводи захисника та засудженого про відсутність дисків технічної фіксації судового процесу (аудіо-, відеозапису), оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні технічні носії інформації, на яких зафіксоване судове провадження по суті в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, засуджений і захисник, хоча і покликаються на такі обставини, водночас не вказують дат проведення судових засідань. 
Доводи в касаційній скарзі захисника щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_6 унаслідок суворості не ґрунтуються на вимогах закону та є безпідставними.
Згідно зі статтями 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й  достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Нормами ч. 1 ст. 69 КК визначено, що за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім засудження за корупційний злочин,  призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, та ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_6 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого обвинуваченому було призначено більш м`яке покарання, ніж передбачене законом.
Так, суд першої інстанції належним чином не врахував вчинення обвинуваченим тяжкогозлочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 роківз конфіскацією майна, способувчинення розбійного нападу, а саме - із використанням спеціального засобу та застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, а також того, що  ОСОБА_6  був активним співвиконавцем злочину, та безпосередньо застосував до потерпілого насильство, небезпечне для його здоров`я.
Ураховуючи викладене, принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, а також усі обставини справи, в тому числі й ті, на які посилається захисник у скарзі, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність призначення покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК та призначив основне покарання в мінімально наближеному розмірі, передбаченому санкцією ч.  2 ст. 187 КК. При цьому апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК належить до категорії тяжких злочинів, та особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, є особою молодого віку, має неповну загальну середню освіту, неодружений, утриманців не має, дані про негативну характеристику за місцем мешкання відсутні.
Колегія суддів погоджується з рішенням апеляційного суду про призначення  ОСОБА_6 покарання, якеналежним чином умотивовано, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових правопорушень, а тому не вбачає підстав для прийняття рішення про пом`якшення призначеного покарання.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, у тому числі й тих, на які вказували засуджений та захисник у своїх касаційних скаргах з доповненнями, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, Суд не встановив.
Касаційні скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 не містять доводів, які би давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість  ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який їх засуджено.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг із доповненнями засудженого та захисника.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив: 
Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 11 січня 2019 року та вирок Полтавського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_7 та захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_8 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                          ОСОБА_3