Номер провадження: 22-ц/813/1857/20 
Номер справи місцевого суду: 500/5832/17
Головуючий у першій інстанції Грубіян Л.І.
Доповідач Дрішлюк А. І.
Категорія: 57

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2020 року                                                                м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дрішлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Громіка Р.Д.,
при секретарі судового засідання Павлючук Ю.В.,
розглянувши у судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Ізмаїльського районного суду Одеської області від 09 грудня 2019 року про призначення судової будівельно-технічної експертизи в цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, що не заявляє самостійних вимог – Саф`янська сільська рада Ізмаїльського району Одеської області про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, -

ВСТАНОВИВ:

Процесуальний рух справи та позиції сторін в суді першої інстанції. 
25 жовтня 2017 року ОСОБА_2 звернулася до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області з позовною заявою до ОСОБА_1 , за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог – Саф`янська сільська рада Ізмаїльського району Одеської області, про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою. 05.04.2018 року позивач подала до суду уточнення до позовної заяви (а.с. 1 – 19).
Позивачем ОСОБА_2 було надано до суду клопотання, про призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи, для вирішення ряду питань.
05 квітня 2018 року ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області (суддя Грубіян Л.І.) клопотання позивача ОСОБА_2 про призначення судової будівельно-технічної експертизи задоволено. Призначено по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, що не заявляє самостійних вимог – Саф`янська сільська рада Ізмаїльського району Одеської області про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою - судову будівельно-технічну експертизу на вирішення якої поставлено ряд питань (а.с. 55-56).
30 травня 2018 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на вищевказану ухвалу та заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції і в обґрунтування вказаної заяви посилається на те, що в судовому засіданні під час проголошення ухвали не приймав участі, копію оскаржуваної ухвали отримав 18 травня 2018 року. Вважає, що строк пропущений з поважних причин, просив його поновити.
28 лютого 2019 року постановою Одеського апеляційного суду (головуючий суддя Вадовська Л.М) апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 квітня 2018 року про забезпечення доказів в справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участю третьої особи Саф`янської сільської ради Ізмаїльського району Одеської області про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою – скасувано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду (а.с. 133 - 137).
05 листопада 2019 року ОСОБА_2 подала клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи (а.с. 204).
09 грудня 2019 року ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області (суддя Грубіян Л.І.) клопотання позивача ОСОБА_2 про призначення судової будівельно-технічної експертизи задоволено. Призначено по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, що не заявляє самостійних вимог – Саф`янська сільська рада Ізмаїльського району Одеської області про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою - судову будівельно-технічну експертизу на вирішення якої поставлено ряд питань (а.с. 219-220).

Процесуальний рух справи та позиції сторін в суді апеляційної інстанції. 
20 грудня 2019 року засобами поштової кореспонденції  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09 грудня 2019 року про призначення судової будівельно-технічної експертизи. Апелянт не погоджується з вказаною ухвалою, вважає її помилковою, та прийнята судом з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, без належного з`ясування обставин, що мають значення для справи, а тому підлягає скасуванню. Судом не було з`ясовано обставини, що мають значення для дачі експертного висновку, а саме чи існують взагалі об`єкти експертного дослідження, які визначені у запитаннях до судового експерта та визначаються як «території (присадибні земельні ділянки), які знаходяться за адресами  АДРЕСА_1  та АДРЕСА_1 ». На думку апелянта, територія у вигляді присадибної земельної ділянки є частинами земельної поверхні поверхні, а земля може розглядатися як об`єкт права, в тому числі дослідження, тільки після формування її в земельну ділянку, тому дану земельну ділянку можна вважати сформованою тільки з моменту державної реєстрації у земельному кадастрі, присвоєнні їй кадастрового власного номеру. Тому клопотання про проведення експертизи стосується неіснуючих на сьогоднішній день об`єктів, що є неприпустимим з огляду на норми цивільного процесуального законодавства. Апелянт зазначає, що згідно п.2 ст.102 ЦПК України не має права досліджувати територію, на якій знаходиться домоволодіння Апелянта за адресою:  АДРЕСА_1  та давати якісь висновки з приводу вказаної території, оскільки порядок користування нею та її параметри не є предметом доказування у справі №500/5832/17 згідно останнього уточнення позовної заяви Позивачем. Апелянт звертає увагу порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме питання які судом поставлені перед експертом не входять до предмету доказування за уточненою позовною заявою Позивача, а служать для встановлення обставин, які в майбутньому дозволять Позивачу, за рахунок апелянта оформити право власності на несформовану земельну ділянку. Апелянт вважає, доручення судом судову експертизу самостійно створити матеріали для експертного дослідження у вигляді схеми геодезії земельних ділянок за відповідними адресами, що заборонено за вимогами ст. 107 ЦПК України. Крім того, експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вхідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно або відсутні. Апелянт просить скасувати ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09.12.2019 року. 29.05.2020 року ОСОБА_2 подала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила, що в процесі розгляду справи їй надавалась неякісна правова допомога, що в тому числі, віднайшло відображення в неточному формулюванні позовних вимог. Позивач просила суд залишити без задоволення апеляційну скаргу, а оскаржувану ухвалу – без змін.
10.06.2020 року від апелянта надійшов відзив на відзив на апеляційну скаргу.
В судовому засіданні, яке проводилось в режимі відеоконференції представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував. Представник відповідача-апелянта до відеоконференції не приєднався, про час та порядок її проведення повідомлявся належним чином. Явка до апеляційного суду не обов`язковою, а тому перешкоди для розгляду справи відсутні (ст. 8, ч.2 ст. 372 ЦПК України). При цьому було відхилено клопотання представника апелянта про відкладення слухання справи, оскільки саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботи судів, а учасники провадження не позбавлені можливості взяти участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщенням суду відповідно до частини 4 статті 212 ЦПК України. Інших причин неможливості участі в судовому засіданні, зокрема в режимі відеоконференції, в стороною не наведено. 

Позиція апеляційного суду по справі.
Дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Приймаючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції, посилаючись на положення цивільного процесуального законодавства, вирішив задовольнити клопотання та призначити в справі судову будівельно-технічну експертизу.
Апеляційний суд частково задовольняючи апеляційну скаргу вважає за необхідне зазначити наступне.
За обставинами даної справи позивач звернувся до суду з позовом, який в подальшому уточнила, та просить суд:
- зобов`язати ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_2 в користуванні території, виділеної під будівництво та обслуговування домоволодіння АДРЕСА_1 , відповідно до плану забудови від 16.07.1975 року та свідоцтва про забудову цієї присадибної ділянки. 
- зобов`язати ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_2 у встановленні паркану та відновленні межі території, виділеної під будівництво і обслуговування зазначеного домоволодіння. 
- зобов`язати ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_2 зрізати зелені насадження і викорчувати коріння, які висаджено на межі земельних ділянок, домоволодінь АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 .
- зобов`язати ОСОБА_1 за власний рахунок привести систему водовідведення атмосферних опадів та талих вод з покрівлі криші домоволодіння АДРЕСА_1 , а саме влаштувати систему водовідведення в бік території зазначеної земельної ділянки № НОМЕР_1 .
09 грудня 2019 року ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області було задоволено клопотання про призначення експертизи в справі задоволено. На вирішення експерту поставлені питання: 
1. «Який фактичний порядок користування територіями (присадибними земельними ділянками), які знаходиться за адресами:   АДРЕСА_1 та   АДРЕСА_1 ?»; 
2. «Яка площа територій (присадибних земельних ділянок), проміри, які знаходиться за адресами:   АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 ?»; 
3. «Чи відповідає фактичне розташування будівель, споруд та інших об`єктів, які знаходяться за адресою:  АДРЕСА_1 , відносно меж територій плану забудови від 16.07.1975 року?»; 
4. «Чи є порушення меж (або накладання) територій (присадибних земельних ділянок), які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 , відповідно до правовстановлювальних документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки?»; 
5. «Чи відповідає вимогам чинних будівельних норм організація відведення зливних вод із земельної ділянки відповідача за адресою: АДРЕСА_1 ?»;
6. «Яка технічна причина пошкоджень та руйнувань об`єкта нерухомого майна (елементів, конструкцій, інженерних мереж, тощо) за адресою: АДРЕСА_1 »;
7. «Чи відповідає розташування дерев та кущів відповідача за адресою: АДРЕСА_1 , відносно будівель позивача за адресою: АДРЕСА_1 ?».
При цьому в останньому питанні вбачається технічна помилка - пропущене посилання на норми ДБН, щодо яких повинно здійснюватися порівняння, яка тем не менш може бути усунута судом першої інстанції в загальному порядку, на що звертав увагу представник позивача в судовому засіданні. 
В матеріалах справи міститься виписка з протоколу засідання виконавчого комітету від 11.06.1975 року № ІІ щодо відведення ОСОБА_3 земельної ділянки під будівництво індивідуального житлового будинку площею 0,06 га (а.с. 169). Також в матеріалах справи міститься акт від 02.02.1976 року відповідно до якого за рішенням спільних зборів колгоспу від 03.08.1976 року протокол № 3 та довідки сільської ради від 11.06.1975 року було здійснено відведення земельної ділянки загальною площею 0,06 га, розташованого по АДРЕСА_2 відповідно до рішення Саф`янської сільської ради № 55-УІІ від 18.02.2016 року) між сусідами для будівництва будинку гр. ОСОБА_3 (а.с. 170). 
Крім того, рішенням Саф`янської сільської ради № 58 від 09.10.1997 року було вирішено затвердити по фактичному обміру площу присадибних земельних ділянок громадян, які передаються в приватну власність та передати безкоштовно в приватну власність ОСОБА_3 земельну ділянку для обслуговування житлового будинку в розмірі 0,16 га за адресою АДРЕСА_1 (з урахуванням внесених виправлень в номер будинку) (а.с. 18-19).
ОСОБА_2 є дружиною ОСОБА_3 , який помер та є його спадкоємицею, що підтверджується Свідоцтвом про право на спадщину за законом (а.с. 15).
22.11.2017 року рішенням Саф`янської сільської ради № 369-VII надано дозвіл ОСОБА_2 на виготовлення технічної документації щодо встановлення меж земельної ділянки внатурі для будівництва та обслуговування житлового будинку та ін. побудов орієнтовною площею 0,1600 га за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 166).
Відповідно до ст. 16 ЗК УРСР надання земельних ділянок у користування здійснюється в порядку відведення. Відведення земельних ділянок провадиться на підставі постанови Ради Міністрів УРСР або рішення виконавчих комітетів обласної, районної, міської, селищної і сільської Рад народних депутатів в порядку, встановлюваному законодавством Союзу РСР і Української РСР. У постановах або рішеннях про надання земельних ділянок вказується мета, для якої вони надаються, і основні умови користування землею.
За ст. 88 ЗК УРСР в містах, де допускається індивідуальне житлове будівництво, виконавчими комітетами міських Рад народних депутатів можуть надаватися громадянам для цієї мети земельні ділянки в розмірах від 0,03 до 0,06 гектара, з врахуванням місцевих умов, незалежно від кількості членів сім`ї.
Відповідно до ст. 108 ЗК УРСР земельні ділянки для спорудження на них житлових і службових будівель надаються житлово-будівельним і дачно-будівельним кооперативам у безстрокове користування. Будівництво житлових і службових будівель може здійснюватися лише після затвердження у встановленому порядку проектів і одержання дозволу на будівництво. Строки початку і закінчення будівництва, а також його обсяг зазначаються в акті на право користування земельною ділянкою.
Конституційний суд України в своєму рішенні № 5-рп/2005 від 22.09.2005 року в справі № 1-17/2005 аналізуючи зміни в земельному законодавстві від Земельного кодексу УРСР до прийняття Земельного кодексу України в 1992 році та Земельного кодексу України в 2001 році зазначає, що поряд із впровадженням приватної власності на землю громадянам, на їх вибір, забезпечувалася можливість продовжувати користуватися земельними ділянками на праві постійного (безстрокового) користування, оренди, пожиттєвого спадкового володіння або тимчасового користування. При цьому в будь-якому разі виключалась як автоматична зміна титулів права на землю, так і будь-яке обмеження права користування земельною ділянкою у зв`язку з непереоформленням правового титулу. Положення Земельного кодексу України в редакції від 13 березня 1992 року, Декрету, зміст зазначених указів Президента України свідчать, що в приватну власність громадян було передано земельні ділянки, які використовувалися ними для ведення селянського (фермерського) господарства, особистого підсобного господарства, будівництва та обслуговування будинку і господарських будівель (присадибна ділянка), садівництва, дачного і гаражного будівництва. Отже, названими нормативно-правовими актами держава врегулювала питання постійного землекористування шляхом передачі земельних ділянок у приватну власність громадян. Тому громадяни набули права приватної власності щодо зазначених земельних ділянок на підставі наведених положень Земельного кодексу України в редакції від 13 березня 1992 року, Декрету, зазначених указів Президента України за рішеннями відповідних місцевих рад та районних державних адміністрацій. Визнавши право приватної власності громадян на земельні ділянки, які були надані в постійне користування, встановивши порядок набуття цього права у зазначених нормативно-правових актах шляхом безоплатної передачі, держава має вжити всіх необхідних заходів щодо забезпечення безперешкодного набуття громадянами права приватної власності на земельні ділянки. 
Відповідно до п. 2 Перехідних положень Земельного кодексу України земельні ділянки, право власності (користування) на які виникло до 2004 року, вважаються сформованими незалежно від присвоєння їм кадастрового номера.
Отже, вище наведеним підтверджується виникнення у позивача права щодо земельної ділянки площею 0,06 га. При цьому, як було вище зазначено, рішенням Саф`янської сільської ради № 58 від 09.10.1997 року було вирішено затвердити по фактичному обміру площу присадибних земельних ділянок громадян, які передаються в приватну власність та передати безкоштовно в приватну власність ОСОБА_3 земельну ділянку для обслуговування житлового будинку в розмірі 0,16 га за адресою АДРЕСА_1 (з урахуванням внесених виправлень в номер будинку) (а.с. 18-19).
З огляду на вказані обставини, позивач має правові підстави для звернення до суду стосовно питань використання земельної ділянки та, відповідно, має процесуальні права заявляти клопотання про призначення експертизи з метою підтвердження або спростування відповідних доводів та посилань. В зв`язку з наведеним доводи апеляційної скарги у відповідній частині відхиляються апеляційним судом.
Порядок та підстави призначення судової експертизи регулюються параграфом 6 глави 5 ЦПК України. Так, суд призначає експертизу на наявності умов, визначених ч. 1 ст. 103 ЦПК України. При цьому, ч. 5 вказаної статті надає право учасникам справи запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Відповідно до ч. 6 вказаної статті питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.
Пленум Верховного суду України в своїй постанові № 5 від 12.06.2009 року «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду», а саме п. 17 роз`яснив, що при вирішенні питання про призначення експертизи суди повинні керуватися статтями 143-150 ЦПК (в попередній редакції), Законом України від 25 лютого 1994 року N 4038-XII "Про судову експертизу", Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року N 53/5, разом з Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень. Відтак, при ухваленні рішення щодо призначення судової експертизи в справі суд, з метою правильного та оперативного виконання судового рішення, повинен керуватися положеннями діючого, на момент вчинення відповідної процесуальної дії, законодавства, з обов`язковим врахуванням додаткових інструкцій, роз`яснень, правил, які регулюють відповідне питання.
Як було вище зазначено позивач звернулась до суду з позовом, в якому, в тому числі, посилаючись на відповідні життєві обставини та підстави, встановлені законом просила суд зобов`язати відповідача не чинити їй перешкоди в користуванні земельною ділянкою (територією з урахуванням уточнень позовної заяви), виділеної під будівництво та обслуговування домоволодіння АДРЕСА_1 , відповідно до плану забудови від 16.07.1975 року та свідоцтва про забудову цієї присадибної ділянки. Тобто, з сутності вказаної вимоги вбачається спір саме щодо порядку користування суміжними земельними ділянкам. Відтак, з врахуванням вказаних обставин є необхідним дослідити порядок користування сторонами своїх земельних ділянок, їх фактичну площу та визначитись чи має місце порушення такого використання.
Щодо питання про технічну причину пошкоджень та руйнувань нерухомого об`єкта, то вказане питання взаємопов`язано та являється логічним продовженням дослідження обставин встановлення відповідачем системи водовідведення та впливу цих обставин на стан житлового будинку позивача. Питання про розташування дерев та насаджень поставлено на дослідження експерта з метою з`ясування відповідності вимогам законодавства та ДБН розташування таких насаджень у відповідному місці. 
Щодо інших доводів апелянта. Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ст. 13 ЗУ «Про судову експертизу» незалежно від виду судочинства судовий експерт має право подавати клопотання про надання додаткових матеріалів, якщо експертиза призначена судом або органом досудового розслідування або ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються предмета судової експертизи.
Крім того, згідно з п. 2.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 року експерт має право відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи; у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення невідкладно заявляти клопотання органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), щодо уточнення поставлених експертові питань.
Тобто, в разі виникнення необхідності для дослідження додаткових документів для проведення призначеної експертизи експерт має право звернутися до суду з відповідним клопотанням. За результатами проведення дослідження експерт надає відповіді на поставленні питання виходячи з обставин та наявних матеріалів.
Одночасно, апеляційний суд звертає увагу на те, що апелянту був наданий гарантований доступ до суду апеляційної інстанції, а оскаржуване рішення суду було переглянуте в межах доводів апеляційної скарги. Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року). Інші доводи апелянта зводяться до формальних зауважень, носять характер припущень, не підтверджуються відповідними належними доказами, а тому відхиляються апеляційним судом.
Таким чином, враховуючи вище наведене, оскільки доводи апеляційної скарги не спростували висновків суду першої інстанції, а проведення експертного дослідження в справі є необхідним для ухвалення рішення по суті заявлених позовних вимог, апеляційний суд на підставі ст. 375 ЦПК України залишає без задоволення апеляційну скаргу, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Ухвалу Ізмаїльського районного суду Одеської області від 09 грудня 2019 року про призначення судової будівельно-технічної експертизи – залишити без змін.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Судді Одеського апеляційного суду                                         А.І. Дрішлюк

               Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький

Повний текст цієї постанови складено 21 грудня 2020 року.

Суддя Одеського апеляційного суду                                А.І. Дрішлюк

17.12.2020 року                                                                 м. Одеса