ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/811/20	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
  головуючого судді Савицького Я.Ф.,
             суддів Головея В.М.,
                                                           Разюк Г.П. 
секретар судового засідання - Бебик А.М.
за участю представників учасників судового процесу:
від позивача за первісним позовом: Апостолова В.В., за ордером;
від відповідача за первісним позовом: не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ"
на рішення Господарського суду Одеської області
від 04 серпня 2020 року (повний текст складено 10.08.2020р.)
по справі № 916/811/20
за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ"
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ"
про стягнення 404 059,88 грн.,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ"
про визнання договору недійсним частково., -

суддя суду першої інстанції: Гут С.Ф.
час та місце винесення рішення: 04.08.2020р., м. Одеса, просп. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 18.11.2020р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У березні 2020р. Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" (далі - позивач, ТОВ «"ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ") звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ" (далі - відповідач, ТОВ "ОСК") про стягнення 404 059,88 грн., яких основний борг - 298 665,54 грн., пені - 103  693,07 грн., 3% річних - 1 701,27 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором транспортного експедирування від 02.07.2018р. №17-2018/Р3, а саме: несплатою у повному обсязі грошових коштів за надані позивачем послуги.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 04.08.2020р. по справі №916/811/20 (суддя Гут С.Ф.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" основний борг у розмірі 298 665,54 грн., пеню у розмірі 57 693,07 грн., 3% річних у розмірі 1 701,27 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
В задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Частково задовольняючи позовні вимоги Господарський суд Одеської області дійшов до висновку про доведення позивачем обставин, на які він посилається, належними, достатніми та допустимими доказами. Разом з тим, враховуючи і інтереси відповідача судом першої інстанції було задоволено усне клопотання відповідача про зменшення розміру штрафних санкцій, яке останній заявив у судовому засіданні 04.08.2020р., у зв`язку з чим, розмір нарахованої позивачем пені було зменшено до 57 693,07 грн.
Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, а саме: у визнання недійсним пункту 5.3.3. договору транспортного експедирування від 02.07.2018р. №17-2018/Р3, місцевий господарський суд зазначив про недоведеність та необґрунтованість цього позову з огляду на те, що підписавши відповідний договір транспортного експедирування, сторони спільно дійшли згоди щодо застосування штрафних санкцій за прострочку платежу у відповідному розмірі.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 04.08.2020р. по справі №916/811/20 та ухвалити нове судове рішення, яким зустрічний позов задовольнити, в задоволенні первісного позову - відмовити.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ТОВ "ОДЕСЬКА СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ" вказує, що судом першої інстанції при прийнятті вищевказаного рішення не взято до уваги обмеження діючим законодавством розміру пені подвійною ставкою НБУ.
Апелянт зазначає, що розрахунок пені позивача, здійснений у відповідності з п.5.3.3. договору транспортного експедирування, умови якого містять незаконне положення щодо сплати штрафних санкцій за прострочення платежу в розмірі 0,5% від простроченої суми за кожний день прострочення є абсолютно неправильним. 
Наполягаючи на тому, що граничний розмір пені, визначений законодавством України, не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, апелянт вважає, що місцевим господарським судом необґрунтовано відмовлено у зустрічному позові щодо визнання недійсним пункту п.5.3.3. договору транспортного експедирування, з огляду на те, що умови п.5.3.3.відповідного договору прямо суперечать вимогам ч. 2 ст. 343 господарського кодексу України, ст.ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань».
Також, відповідач наполягає на тому, що суд першої інстанції неправильно застосував норму ст. 551 Цивільного кодексу України, оскільки із вказаної норми впливає, що розмір неустойки, встановлений Законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено Законом. Враховуючи наведені вище норми діючого законодавства, ТОВ "ОСК" вказує, що Законом прямо заборонений розмір пені, який перевищує подвійну облікову ставку НБУ.
Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції неправильно встановлені фактичні обставини справи. Так, ТОВ "ОСК" звертає увагу на те, що у матеріалах справи не міститься жодної транспортної накладної на підтвердження реальності виконаних перевезень. Відповідач наполягає на тому, що позивачем нараховано ТОВ "ОСК" чужі перевезення, які не стосуються господарської діяльності відповідача. В якості прикладу апелянт зазначає, що вагон 56085053: накладна 81617 від 27.12.2019р. (маса вантажу 61  140 кг) не має жодного відношення до відповідача, внаслідок чого позивачем належним чином не доведено суми основного боргу.
Апелянт зауважує, що місцевий господарський суд проігнорував, що договір, на який посилається позивач у свої позовній заяві, укладений російською мовою, а тому, суд не міг досліджувати та цитувати у рішенні письмові докази, складені іноземною мовою та не забезпечені перекладом.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.09.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ОДЕСЬКА СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ" на рішення Господарського суду Одеської області від 04.08.2020р. у справі №916/811/20, розгляд справи призначено на 28.10.2020р.
22.09.2020р. від відповідача до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про залучення до справи додаткових матеріалів.
08.10.2020р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" до суду апеляційної інстанції  надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "ОСК", яким позивач не погоджується з її доводами та просить у задоволенні останньої відмовити повністю, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
27.10.2020р. від ТОВ «ОСК» до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке відповідач обґрунтовує тим, що його представник, який брав участь у суді першої інстанції у даній справі, був госпіталізований 22.10.2020р. у важкому стані до лікарні з діагнозом COVID-19, а том, він не може прибути у судове засідання, призначене на 28.10.2020р. з поважних причин.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2020р. розгляд справи №916/811/20 відкладено на 18 листопада 2020 року об 11:00 год.
У судовому засіданні 18.11.2020р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як встановлено місцевим господарським судом, 02.07.2018р. між ТОВ "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" (Експедитор) та TOB "ОСК" (Клієнт) було укладено договір транспортного експедирування №17-2018/Р3 (Договір), відповідно до умов п.1. якого, Експедитор приймає на себе зобов`язання за дорученням Клієнта, за нагороду, здійснювати від свого імені і за рахунок Клієнта організацію перевезень вантажу Клієнта.
Згідно з п. 1.2. Договору Клієнт відшкодовує Експедитору всі витрати по перевезенню і транспортно-експедиційному обслуговуванню вантажів, виплачує ТОВ "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" плату за надані у відповідності із цим Договором послуги.
Відповідно до п.п. 2.1., 2.2. Договору, Експедитор надає послуги Клієнту на підставі заявок останнього.
Пунктом 2.2.10 Договору встановлено, що ТОВ "ОСК" здійснює оплату в розмірі 100% від заявленого об`єму перевезень вантажів Клієнта, якщо інше не узгоджено в додатках.
За п.3.3.7. Договору Сторони щомісячно підписують Акт - звіт (акт наданих послуг), у якому Експедитор вказує суму усіх понесених ним витрат, у зв`язку з виконанням зобов`язань, а також - розмір винагороди Експедитора.
Акт - звіт і Акт звірки взаємних розрахунків мають бути розглянути Клієнтом упродовж 3-х робочих днів з дня отримання останніх від Експедитора і повернути позивачу з підписами і печаткою або своїми мотивованими запереченнями по Акту - звіту (Акту наданих послуг) (п.3.8. Договору).
У відповідності до п. 3.3.9. Договору остаточний розрахунок між сторонами здійснюється на протязі п`яти банківських днів із дати підписання акту-звіту (акту наданих послуг).
Також, умовами Договору передбачена щомісячна звірка рахунків та об`ємів перевезеного вантажу (п.3.3.10. Договору).
Відповідальність Сторін встановлена розділом 5 Договору. Так, відповідно до п. 5.3.3. Договору, у випадку порушення Клієнтом п. 3.9. цього Договору, Експедитор має право вимагати оплату Клієнтом штрафних санкцій за прострочку платежу в розмірі 0,5% від простроченої суми за кожен день прострочки. Обов`язок клієнта сплатити вищевказаний штраф за прострочку настає при пред`явленні Експедитором даної вимоги у письмовій формі.
Згідно з п. 6.1. Договору, за надання послуг, передбачених цим Договором ТОВ "ОСК" виплачує ТОВ "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" комісійну винагороду.
За приписами п. 9.1. Договору він набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018р., а у частині взаєморозрахунків - до повного виконання Сторонами зобов`язань за даним Договором.
Усі зміни та доповнення до даного Договору є дійсними лише  у разі, якщо вони складені у письмовій формі (п.9.3.).
Окремо Сторони зазначили, що цей Договір складений російською мовою у 2-х аутентичних екземплярах, що мають однакову юридичну силу, по 1-му екземпляру для кожної зі Сторін.
Апеляційна колегія зазначає, що даний Договір підписаний уповноваженими представниками Сторін без зауважень та заперечень і скріплений печатками підприємств.
У матеріалах справи містяться Акті надання послуг на загальну суму 673  586,60 грн., а саме: від 31.12.2019р. №431 на суму 624  921,06 грн. та від 31.01.2020р. №4 на суму 48  665,54 грн., які підписані представниками Сторін та скріплені відповідними печатками (а.с. 19-20). Як вбачається зі вказаних Актів, позивач надав, а відповідач прийняв роботи з надання транспортно-експедиторського обслуговування вантажив, за що ТОВ «ОСК» позивачем було нараховано комісію за ТЕО.
Також, у матеріалах справи міститься Акт звірки взаємних розрахунків за період 01.01.2019р. - 26.02.2020р., відповідно до якого борг ТОВ "ОСК" перед ТОВ "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" станом на 26.02.2020р. склав 298 665,54 грн. Даний Акт підписаний керівниками підприємств без зауважень та скріплений печатками підприємств.
Разом з тим, Акт звірки взаємних розрахунків за період 26.02.2020р. - 24.03.2020р. (а.с. 24) ТОВ "ОСК" не підписаний. За даним Актом борг відповідача станом на 24.03.2020р. складає 298 665,54 грн.
Отже, матеріали справи свідчать, що Клієнтом було лише частково оплачено вартість наданих послуг, тому, ТОВ "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" звернулось до ТОВ "ОСК" із претензією від 06.02.2020р. № 02/20-04 з вимогами про сплату відповідачем боргу у розмірі 528  665,54 грн. Визначаючи цю суму, позивач посилається на Акт звірки взаємних розрахунків за січень 2020р., але судова колегія зазначає, що у матеріалах справи такого Акту не міститься.
У відповідь на вказану претензію ТОВ ОСК» своїм Листом від 26.02.2020р. за №47 визнало свою заборгованість станом на 26.02.2020р. перед Експедитором у сумі 298  665,54 грн. та звернуло увагу позивача на те, що 13.02.2020р. відбулась сплата за відповідні послуги у розмірі 200  000,00 грн. і 14.02.2020р. - у розмірі 30  000,00 грн. Також, відповідач висловів впевненість в збереженні дружних відносин та в подальшої співпраці.
Судова колегія зазначає, що доказів сплати наведених сум у матеріалах справи не міститься.
У зв`язку з вищенаведеними обставинами, ТОВ "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" нарахувало передбачені Договором транспортного експедирування штрафні санкції, відсотки, та подало до суду відповідний позов.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представника ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ», перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Щодо не доведення позивачем належним чином суми основного боргу у розмірі 298 665,54 грн.
За положеннями ч.1, п.1 ч.2 ст.11 Цивільного Кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до п.1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).
Таким чином, уклавши Договір транспортного експедирування №17-2018/Р3, Сторони взяли на себе зобов`язання виконувати його умови та дотримуватись алгоритму дій, встановлених цим Договором.
Як зазначалось вище, за п.3.3.7. Договору Сторони щомісячно підписують Акт - звіт (акт наданих послуг), у якому Експедитор вказує суму усіх понесених ним витрат, у зв`язку з виконанням зобов`язань, а також - розмір винагороди Експедитора. У разі будь-якої незгоди з Актом, ТОВ «ОСК» мало можливість надати заперечення по Акту - звіту (Акту наданих послуг), що передбачено пунктом п.3.8. Договору. Проте, у матеріалах справи не міститься жодного документу на підтвердження незгоди відповідача з наданими Експедитором Актів-звітів станом на момент подачі позову у даній справі. Відповідний лист ТОВ «ОСК» від 03.07.2020р. №0307/1 був надісланий на адресу позивача вже на стадії розгляду спору по суті у справі №916/811/20 судом першої інстанції.
Проте, у матеріалах справи містяться Акті надання послуг від 31.12.2019р. №431 на суму 624 921,06 грн. та від 31.01.2020р. №4 на суму 48 665,54 грн., які підписані відповідачем та скріплені печаткою підприємства без зауважень або заперечень щодо наданих послуг та наведених в Актах сум.
Отже, вказане свідчить про те, що відповідач визнав надані послуги та те, що спочатку відповідача влаштовували виставлені Експедитором суми, що підтверджується фактами часткової оплати послуг.
Крім того, визначену суму боргу у розмірі 298 665,54 грн. зафіксовано в Акті звірки взаємних розрахунків за період 01.01.2019р. - 26.02.2020р., який також підписаний ТОВ «ОСК» без зауважень та скріплений печаткою підприємства.
Більш того, ТОВ ОСК»  визнав свій борг у розмірі 298 665,54 грн., про що відповідач зазначив у своєму Листі від 26.02.2020р. за №47. Жодного зауваження по наведеній сумі ТОВ «ОСК» не висловило. 
Усі вказані докази наявні у матеріалах справи, а тому приймаються судом, відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України.
Таким чином, враховуючи визнання відповідачем свого боргу у розмірі 298 665,54 грн. в процесі співпраці с позивачем, що підтверджується наявними у матеріалах справи документами, та з огляду на те, що суд не має обґрунтованих підстав вважати вказані докази недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом, наведена сума боргу не підлягає доказуванню, відповідно до ч. 1 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.
Щодо розрахунку пені.
Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного Кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Положеннями ст. ст.525, 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а при відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання  або одностороння зміна його умов не допускається.
Крім того, згідно ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Згідно з ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Частиною 1 ст. 612 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
За змістом частини 1 статті 230 Господарського кодексу України та пункту 3 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня).
Відповідно до п.п.1, 2 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Пунктом 4 статті 231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Як зазначалось вище, відповідно до умов Договору, ТОВ "ОСК" здійснює оплату в розмірі 100% від заявленого об`єму перевезень вантажів та розраховується з Експедитором протягом 5 (п`яти) банківських днів із дати підписання Акту-звіту (Акту наданих послуг).
Пунктом 5.3.3. Договору встановлено зобов`язання відповідача, у разі порушення п. 3.9. цього Договору, оплати Експедитору пені у розмірі 0,5% від простроченої суми за кожен день прострочки.
Однак, у відповідності до ст. ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін; при цьому, розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Пунктом 2.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013р. №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань" зазначається, за приписом статті 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" та ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України, розмір пені за прострочку платежу не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Отже, відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань врегульовано Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань".
Таким чином, апеляційний суд зазначає, що який би розмір пені не визначався в договорі, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, а саме: може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує подвійну облікову ставку Національного банку України.
Така позиція також наведена у Листі ГУ ДФС у м. Києві від 17.08.2016р. №18414/10/26-15-14-06-04-29, у якому роз`яснено, що якщо в укладеному сторонами договорі зазначено вищий розмір пені, ніж передбачений у ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", застосуванню підлягає пеня в розмірі згаданої подвійної облікової ставки. Установлене статтею 3 названого Закону обмеження розміру пені не стосується неустойки, встановленої іншими законодавчими актами.
У зв`язку з чим, враховуючи порушення умов договору ТОВ "ОСК" щодо строків оплати отриманих послуг, апеляційний суд здійснив власний розрахунок пені у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за несвоєчасну оплату вартості відповідних послуг.
Відповідно до умов Договору, за Актом наданих послуг від 31.12.2019р. №431 на суму 624 921,06 грн. останній банківський день (урахуванням святкових та вихідних днів) виконання зобов`язання - 10.01.2020р. Отже, датою початку нарахування пені є 11.01.2020р. Враховуючи часткову оплату відповідачем наданих послуг, ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» зазначає, що залишок несплачених коштів за цим Актом дорівнює 250  000,00 грн.
Сума заборгованості	Кількість днів	Період дії	Облікова ставка НБУ	Розрахункова ставка НБУ	Сума пені за період прострочення	
250  000,00 грн. (з 11.01. по 30.01.)	20	з 13.12.2019р. по 30.01.2020р.	13,5%	27%	3  698,63 грн.	
250  000,00 грн. (з 31.01. по 12.03.)	42	з 31.01.2020р. по 12.03.2020р.	11%	22%	6  328,77 грн.	
250  000,00 грн. (з 13.03. по 24.03.)	12	з 13.03.2020р. по 24.04.2020р.	8%	16%	1  315,07 грн.	
 	 	 	 	 	11 342,47 грн	
Процентна ставка пені 2-х ставок НБУ розраховується за формулою:
[Пеня] = [Сума боргу] * 2 *[Ставка пені (%)] / 100% / 365 днів * [Кількість днів]
Відтак, розмір пені за несвоєчасне виконання зобов`язання за Актом наданих послуг від 31.12.2019р. №431 складає 11  342,47 грн.
Згідно з умовами Договору, за Актом наданих послуг від 31.01.2020р. №4 на суму 48  665,54 грн. останній банківський день виконання зобов`язання - 07.02.2020р. Отже, датою початку нарахування пені є 08.02.2020р. За цим Актом оплата з боку відповідача не відбувалась, отже сумою боргу є 48 665,54 грн.
Сума заборгованості	Кількість днів	Період дії	Облікова ставка НБУ	Розрахункова ставка НБУ	Сума пені за період прострочення	
48 665,54 грн. (з 08.02. по 12.03.)	34	31.01.2020р. по 12.03.2020р.	11%	22%	99,73 грн.	
48 665,54 грн. (з 13.03. по 24.03.)	12	з 13.03.2020р. по 24.04.2020р.з 	8%	16%	25,60 грн.	
 	 	 	 	 	125,33 грн.	
Отже, розмір пені за несвоєчасне виконання зобов`язання за Актом наданих послуг від 31.01.2020р. №4 складає 125,33 грн.
За таких обставин, за розрахунком апеляційного суду загальна сума пені становить 11  342,47 грн. + 125,33 грн. = 11  467,80 грн.
Враховуючи, що зазначена сума пені значно менше, ніж стягнута місцевим господарським судом, з урахуванням клопотання відповідача про зменшення розміру штрафних санкцій, апеляційна колегія зазначає, що за результатами апеляційного перегляду стягненню з ТОВ «ОСК» підлягає пеня саме у розмірі 11  467, 80 грн.
Щодо визнання недійсним пункту 5.3.3. Договору.
Як зазначає ТОВ «ОСК», посилаючись на ч.2 ст. 343 Господарського кодексу України та ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", пункт 5.3.3. Договору транспортного експедирування від 02.07.2018р. №17-2018/Р3  суперечить чинному законодавству України, а тому апелянт вимагає визнати частково недійсним договір, саме в частині положень п.5.3.3.
Відповідно до п. 5.3.3. Договору оплата штрафних санкцій за прострочку платежу дорівнює 0,5% від простроченої суми за кожен день прострочки.
У відповідності до п.1 ст.12 Цивільного кодексу України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.
Як встановлено ст. 67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.
Відповідно до ст. ст. 625, 628, 629 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Статтею 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Частиною 7 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими  Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).
Відповідно до частин 1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно зі статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Згідно з ч. 1 ст. 610 та п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного Кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). В разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема - сплата неустойки.
Відповідно до чч. 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яку боржник повинен передати кредитору в разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно з ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
З наведених норм Господарського кодексу України вбачається, що господарське правопорушення може полягати як у порушенні нормативно встановлених правил здійснення господарської діяльності, так і у порушенні договірних зобов`язань. Господарсько-правова відповідальність за порушення договірних зобов`язань також поділяється на встановлену законом і договірну. Необхідною умовою застосування такої відповідальності є визначення у законі чи у договорі управненої та зобов`язаної сторони, виду правопорушення, за вчинення якого застосовується відповідальність, штрафні санкції і конкретний їх розмір.
У відповідності до ч. 1 ст. 231 Господарського кодексу України, законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.
Відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі, якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
- за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
- за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Тобто, штрафні санкції, передбачені ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, застосовується за допущене прострочення виконання лише негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товару, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких й вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафних санкцій.
З аналізу положень ст. 231 Господарського кодексу України вбачається, що нею передбачено можливість законодавчого встановлення щодо окремих видів зобов`язань штрафних санкцій, що мають імперативний характер (тобто, їх розмір не може бути змінений за згодою сторін та не залежить від їх волевиявлення), а також можливість законодавчого встановлення щодо окремих видів зобов`язань штрафних санкцій, розмір яких може бути змінений сторонами за умовами договору.
Частина 2 ст. 231 Господарського кодексу України визначає уніфікований розмір штрафних санкцій за певні види правопорушень (порушення вимог щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг), порушення строків виконання негрошового зобов`язання) у господарському зобов`язанні, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, якщо інше не передбачено законом або договором.
Частина 3 цієї статті передбачає можливість законодавчого встановлення розміру штрафних санкцій і за інші види правопорушень у окремих видах господарських зобов`язань, перелічених у ч. 2 статті 231 Господарського кодексу України.
Частиною ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України передбачено застосування штрафних санкцій, у разі якщо їх розмір законом не визначено, у розмірі, визначеному умовами господарського договору, а також надає сторонам право встановлювати різні способи визначення штрафних санкцій, - у відсотковому відношенні до суми зобов`язання (виконаної чи невиконаної його частини) або у певній визначеній грошовій сумі, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Положення ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України регулюють виключно правовідносини сторін щодо їх відповідальності за невиконання грошових зобов`язань, передбачаючи їх встановлення у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором. На відміну від, наприклад, ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, у ч. 6 цієї статті не вказано про застосування штрафної санкції у певному розмірі, а йдеться про спосіб її визначення.
Разом з тим, за ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України, як спеціальною нормою, яка регулює відповідальність за порушення строків розрахунків, платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Також за ст.ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
За змістом наведених вище норм, розмір пені за порушення зобов`язань встановлюється в договорі за згодою сторін.
Крім того, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, який зазначив, що відповідно до ст. 551 Цивільного кодексу України, розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено законом. 
Аналізуючи норми Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", суд вважає, що останнім не встановлено пряму заборону на збільшення розміру неустойки.
Отже, встановивши у п. 5.3.3. Договору транспортного експедирування, що розмір штрафних санкцій за прострочку платежу становить 0,5% від простроченої суми за кожен день прострочки, Сторони не порушили норми діючого законодавства України.
У силу припису статті 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується. Отже, обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.
Враховуючи вищенаведене, апеляційна колегія не вбачає підстав для задоволення зустрічних вимог відповідача.
Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки висновків апеляційного суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на остаточний висновок. 
Колегія суддів зауважує, що Європейський суд з прав людини неодноразово вказував, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (справа "Трофимчук проти України" від 28 жовтня 2010 року).
Підсумовуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, щодо застосування граничного розміру пені, визначеного законодавством України, у зв`язку з чим висновки місцевого господарського суду, наведені в оскаржуваному рішенні, не у повній мірі відповідають нормам матеріального права. Разом з цим, апеляційний суд не погоджується з доводами апелянта щодо недоведеності розміру основного боргу та необґрунтованої відмови судом першої інстанції у задоволенні зустрічного позову.
Згідно з п. 2 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ" на рішення Господарського суду Одеської області від 04.08.2020 року у справі №916/811/20 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення суду - зміні.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за позовом та апеляційною скаргою покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ" на рішення Господарського суду Одеської області від 04.08.2020р. у справі №916/811/20 задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Одеської області від 04.08.2020р. у справі №916/811/20 змінити в частині стягнення суми пені у розмірі 57  693, 07 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" 11  342,47 грн. пені.
В решті рішення Господарського суду Одеської області від 04.08.2020р. у справі №916/811/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст постанови підписаний 19.11.2020р.

Головуючий суддя                                                                               Савицький Я.Ф.
Суддя                                                                                                                    Головея В.М.
        Суддя                                                                                                  Разюк Г.П.