ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
                                                                                           Головуючий І інстанції: Бабаєв А.І.
21 грудня 2020 р.	Справа № 520/1006/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,
Суддів: Бегунца А.О. ,  Рєзнікової С.С. ,
за участю секретаря судового засідання Білюк Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23 липня 2020 року по справі за адміністративним позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Державна регуляторна служба України про визнання протиправною та скасування постанови, - 
в с т а н о в и л а:
24.01.2020 року позивач акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» (АТ «ОГС «Харківгаз») звернулося до суду з позовом, в якому просить:
- визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 17.12.2019 року № 2891 «Про накладення штрафу на АТ «ОГС «Харківгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу». 
Обґрунтовує позовні вимоги позивач тим,   що підставою для відмови до доступу для проведення позапланової перевірки є відсутність затвердженої за оприлюдненої на офіційному веб-сайті відповідача уніфікованої форми акту, в якій передбачається перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду контролю залежно від ступеня ризику. Відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону України від 05.04.2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі – Закон № 877-V), при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.  За результатом не допуску до перевірки, відповідач не міг встановити порушення позивачем норм законодавства в господарській діяльності з розподілу природного газу, так як не здійснював в цій частині перевірки. За наслідками не проведення перевірки через відмову у її проведенні, відповідач повинен був скласти окремий акт, а не акт за наслідками проведеної перевірки.
У відзиві на адміністративний позов відповідач зазначає, що позивачем неправомірно відмовлено у допуску уповноважених посадових осіб Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП). При повідомленні про намір проведення перевірки, позивачем було тричі надано відмову у проведенні перевірки з підстави незатвердження та не оприлюднення на власному офіційному веб-сайті уніфікованої форми акта. Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», вимоги щодо необхідності приведення форм актів у відповідність із цим Законом на НКРЕКП не поширюються. При здійсненні заходів державного контролю НКРЕКП застосовує виключно форму акту перевірки, яка є додатком до Порядку за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року № 428 (далі – Порядок № 428), яка є уніфікованою формою та відповідає Методиці № 342.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.07.2020 року у задоволені адміністративного позову відмовлено. 
Судове рішення вмотивоване тим, що позивачем всупереч ст. 11 Закону № 877-V, безпідставно не допущено уповноважених осіб до проведення державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у нафтогазовій сфері та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу. З акту перевірки від 09.12.2019 року № 444 вбачається, що в останньому відсутня інформація щодо здійснення перевірки з питань, відповідно до переліку, передбаченого Порядком № 428, зазначеному у розробленому відповідачем акті уніфікованої форми, оскільки в останньому був зафіксований факт відмови у проведенні перевірки шляхом не допуску уповноважених осіб НКРЕП до здійснення перевірки, що свідчить про безпідставність доводів позивача на не затвердження, не оприлюднення відповідачем на власному офіційному веб-сайті уніфікованої форми акта та складення акта перевірки не уніфікованої форми, що слугує підставою для не допуску уповноважених осіб НКРЕП до перевірки. Доводи позивача про застосування до нього штрафної санкції не передбаченої законом є безпідставними, всупереч Закону України від 09.04.2015 року № 329-VIII «Про ринок природного газу».
Не погоджуючись із судовим рішенням, АТ «ОГС «Харківгаз» подано апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги позивач вказує, що судом першої інстанції не встановлено визначального факту наявності чи відсутності у АТ «ОГС «Харківгаз» законних підстав для відмови у допуску контролюючого органу до проведення перевірки з підстав не затвердження уніфікованої форми акта. Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають Методиці № 342, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливе складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою. Розмір штрафу чи іншого виду відповідальності за порушення п. 10 ч. 2 ст. 59 Закону України «Про ринок газу» в частині, зокрема, створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами суб`єкта владних повноважень даним Законом не встановлено, що у свою чергу вказує на протиправний характер оскаржуваної постанови. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції, - без змін.
За приписами   ст. 308 КАС України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308).   Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення відповідно до положень   ст. 317 КАС України скасуванню, з наступних підстав.
Судом установлено, що АТ «ОГС «Харківгаз» є підприємством, що здійснює господарську діяльність із розподілу природного газу, яка      відповідно до норм п. 27   ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»   та   ст. 9 Закону України «Про ринок природного газу»   є ліцензованою.
До НКРЕП звернулась зі скаргою № 13 від 10.07.2019 року громадська організація «Чугуївська правозахисна група», в якій просила прийняти рішення про припинення порушення суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідній, сфері, припинення порушення суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, ліцензійних умов, накладення штрафу на суб`єктів господарювання, шо провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у встановленому порядку (а.с. 91-93).
На підставі вказаної скарги відповідач листом від 15.08.2019 року № 8670/14/7-19, звернувся до Державної регуляторної служби України, з метою отримання погодження для проведення позапланового заходу контролю АТ «ОГС «Харківгаз».
Листом Державної регуляторної служби України від 23.09.2019 року № 7533/0/20-19 відповідач отримав згоду на проведення позапланової перевірки АТ «ОГС «Харківгаз» (а.с. 94-97).
24.10.2019 року відповідачем, згідно ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», ст. 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», на підставі звернення громадської організації «Чугуївська правозахисна група» від 10.07.2019 року № 13, враховуючи лист Державної регуляторної служби України від 22.08.2019 року № 7533/0/20-19 була прийнята постанова НКРЕКП № 2245 «Про проведення позапланової виїзної перевірки АТ «ОГС «Харківгаз» (а.с. 98).
Комісія з проведення перевірки у перший день позапланової перевірки 05.12.2019 року прибула за місцезнаходженням АТ «ОГС «Харківгаз» за адресою: м. Харків, вул. Безлюдівська, 1, та повідомила посадову особу АТ «ОГС «Харківгаз» - голову правління АТ «ОГС «Харківгаз» Новицького Д.В. про намір розпочати проведення позапланової перевірки. 
Пред`явивши оригінал посвідчення № 454, службові посвідчення голови та членів комісії з проведення перевірки та надано письмовий запит за № 1273/19 щодо надання документів в зв`язку із проведенням в період з 05.12.2019 року по 09.12.2019 року позапланової перевірки (а.с. 14).                                                                  
Голова правління АТ «ОГС «Харківгаз» Новицький Д.В. повідомив комісії з проведення перевірки, про відмову у проведенні позапланової перевірки АТ «ОГС «Харківгаз» та надав лист від 05.12.2019 року № 610-СЛ-25177-1219, в якому зазначено причини відмови у допуску до перевірки посадових осіб органу державного нагляду (контролю) на підставі   ст. 10 Закону України «Про основні засади Державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», зокрема права суб`єкта господарювання не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного контролю, якщо цим органом не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному вебсайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику (а.с. 15).
05.12.2019 року та 06.12.2019 року відповідачем були складені акти про відмову АТ «ОГС «Харківгаз» у проведенні позапланового виїзного заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (а.с. 16-17, 20).
На підставі обставин у вказаних актах, відповідачем складено акт за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 09.12.2019 року № 444 (а.с. 22-24).
17.12.2019 року відповідачем було прийнято постанову № 2891 «Про накладення штрафу на АТ «ОГС «Харківгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу», а саме штрафу в розмірі 850.000,00 грн. (а.с. 26).
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.
Частиною 2   ст.19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України від 05.04.2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, тобто станом на 05.12.2019 року, далі – Закон № 877-V) визначено правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 877-V дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.
Контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності (ч. 3 ст. 2 Закону № 877-V).
Законом України від 19.12.2019 року № 394-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг», що набрав чинності 29.12.2019 року, частину 2 ст. 2 Закону № 877-V доповнено словами «державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг».
За правилами п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України від 02.03.2015 року № 222-VIII «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі – Закон № 222-VIII) (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.
Відповідно до   п. 3 ч. 2   ст. 6 Закону № 222-VIII, орган ліцензування для цілей цього   Закону   за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.
Законом України від 22.09.2016 року № 1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі Закон   № 1540-VIII) (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) визначено правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення.
Згідно до   ч. 1-6   ст. 19 Закону № 1540-VIII, регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Частиною 1   ст. 2 Закону № 1540-VIII   передбачено, що регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.
За змістом частин 1 та 2   ст. 3 Закону № 1540-VIII, регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. 
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Частиною 3   ст. 3 Закону № 1540-VIII   встановлено, що основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
За правилами ст. 4 Закону № 1540-VIII, основними принципами діяльності Регулятора є: 1) законність; 2) самостійність і незалежність; 3) компетентність; 4) ефективність; 5) справедливість; 6) прогнозованість та своєчасність прийняття рішень; 7) адресність регулювання; 8) неупередженість та об`єктивність під час прийняття рішень; 9) відкритість і прозорість, гласність процесу державного регулювання; 10) недопущення дискримінації; 11) відповідальність за прийняті рішення.
Положеннями ч. 1-4 ст. 19 Закону № 1540-VIII   визначено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.   
Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього   Закону   та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
Згідно ч. 5 ст. 19 Закону № 1540-VIII, за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.
Відповідно до ч. 7 ст. 19 Закону № 1540-VIII, підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є: 1) подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю; 2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав; 3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов; 4) перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок. Строк проведення позапланової виїзної перевірки не може перевищувати 10 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - трьох робочих днів. У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення позапланової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до п`яти робочих днів з внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки.
Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, який затверджено Постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року № 428 (далі Порядок № 428).
Зі змісту п. 1.3   Порядку № 428 слідує, що цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.
Разом з тим,   згідно положень п. 2.1 Порядку № 428, організація перевірок та їх методологічне супроводження здійснюється структурним підрозділом НКРЕКП, на який покладено функції державного контролю за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
За правилами п. 7.2 Порядку № 428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.
При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).
Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається не допуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього   законом   підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).
Як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови підставою для застосування до позивача штрафу у розмірі 850.000,00 грн. стало порушення п. 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог   Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень   ст. 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»   у частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.   
В свою чергу, позивач як на підставу для недопуску посадових осіб відповідача до проведення перевірки посилається на відсутність на офіційному веб-сайті   НКРЕКП затвердженої уніфікованої форми акта, в якій передбачається перелік питань, залежно від ступеня ризику провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання, що відповідає Методиці, затвердженій   постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 року №3 42.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону № 877-V, суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо: органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Аналогічна норма міститься в п.п. 4 п. 9.1 Порядоку № 428 (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).
Згідно ч. 15 статті 4 Закону № 877-V, при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону № 877-V, орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності. Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю). Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю). Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу. Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством. Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.
Постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 року № 342 затверджена нова Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методика № 342).
Пунктом 2 цієї постанови були визнані такими, що втратили чинність: постанова КМУ від 28.08.2013 року № 752 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також, уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»;   постанова Кабінету Міністрів України від 24.05.2017 року № 362 «Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»; п. 20 змін, що вносяться до постанов Кабінету Міністрів України, затверджених   постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2017 року № 1103.
Враховуючи вищевикладене, уніфіковані форми актів розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 року № 752, не містили переліку питань, залежно від ступеня ризику.
При цьому, переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю), відповідно до Методики № 342.
Таким чином, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами Кабінету Міністрів України, що втратили чинність, згідно з п.  2   постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 року № 342, є нечинними, оскільки такі не відповідають новим Методикам.
Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому   Законом   порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки, за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.
Тобто, якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб`єкт господарювання мав право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).
Дана правова позиція щодо правомірності недопуску до здійснення державного нагляду (контролю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, висловлена Державною регуляторною службою України та оприлюднена на власному офіційному вебсайті.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що оскільки посадовими особами НКРЕКП не було дотримано встановлений Законом № 877-V порядок здійснення державного нагляду, а саме: не затверджена та не оприлюднена на офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеню ризику, АТ «ОГС «Харківгаз» правомірно використав своє право, надане ст. 10 Закону № 877-V, в частині недопуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю).
Стосовно доводів відповідача про те, що АТ «ОГС «Харківгаз» порушено норми ст. 11 Закону № 877-V,   якою передбачено обов`язок суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) у відповідності з п. 2.1 Ліцензійних умов, що є порушенням інших нормативно-правових актів, та в кінцевому результаті - порушенням Ліцензійних умов, колегія суддів зазначає наступне.
Так ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії (п. 4   ст. 1 Закону № 222-VIII).
Частиною 9   ст. 9 Закону № 222-VIII унормовано, що вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають кадрові, організаційні, технологічні, спеціальні та інші вимоги.
Згідно ч. 10 ст. 9, до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.
Тобто, ліцензійні умови - це специфічні вимоги в тій чи іншій сфері господарювання.
Встановлена   ст. 11 Закону № 877-V   вимога, щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим   Законом, як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб`єкт є загальною, обов`язковою для виконання всіма суб`єктами господарювання.
Отже, порушення цієї вимоги не є порушенням п. 2.1 глави Ліцензійних умов, тому колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем у відповідності до норм чинного законодавства обґрунтовано встановлено порушення АТ «ОГС «Харківгаз» вказаних умов.
Відповідно до ч. 1   ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених   ст. 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2   ст. 77 КАС України).
Статтею 242 КАС України   передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Європейський Суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у п. 36 по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97 від 01.07.2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п.30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001 року).
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Оскільки наведені вище обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінка, колегія суддів дійшла до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.
Згідно з п. 2 ч. 1   ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно п. п. 1, 3, 4   ст. 317 КАС України   неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.   292,   293,   308,   310,   315,   317,   321,   322,   325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23 липня 2020 року скасувати, з прийняттям нового судового рішення про задоволення вимог адміністративного позову акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз».
Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 17 грудня 2019 року № 2891 «Про накладення штрафу на АТ «ОГС «Харківгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ЄДРПОУ 39369133, адреса: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19) на користь акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» (РНОКПП 03359500, адреса: 61109, м. Харків, вул. Безлюдівська, буд. 1) у відшкодування витрат по сплаті судового збору 31.875 гривень (тридцять одна тисяча вісімсот сімдесят п`ять гривень).
          Постанова Другого апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		Л.В. Мельнікова	
Судді	   	А.О. Бегунц    С.С. Рєзнікова   	
          Постанова у повному обсязі складена і підписана 28 грудня 2020 року.