ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" грудня 2020 р.                                                           Справа №921/120/20

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:
головуючого - судді                                                  Кравчук Н.М.
суддів                                                                                Кордюк Г.Т.
                                                                                          Плотніцький Б.Д.
секретар судового засідання Кобзар О.В.
розглянувши           апеляційну скаргу Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за вих. № 72-02/585 від 21.10.2020 (вх. № ЗАГС 01-05/3008/20 від 26.10.2020)
на рішення                    Господарського суду Львівської області від 15.09.2020 (суддя Боровець Я.Я., повний текст складено 08.10.2020)
у справі                    №921/120/20
за позовом:                    Дочірнього підприємства "Тернопільське управління механізації", с. Великий Ходачків, Козівський район, Тернопільська область
до відповідача:          Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі Тернопільське обласне територіальне відділення АМКУ), м. Тернопіль
про                               визнання недійсними пункт 1 та пункт 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення АМКУ від 28.11.2019 за №69/32-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"

за участю учасників справи:
від позивача: Молень Р.Б. – адвокат (ордер ВО №   1011449 від 14.12.2020, договір №   10/02 від 10.02.2020)
від відповідача: Логінова Т.Ю. – начальник юридичного відділу (наказ від 28.10.2020)

ВСТАНОВИВ:
Дочірнє підприємство "Тернопільське управління механізації" звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Тернопільського обласного територіального відділення АМКУ про визнання недійсними пункт 1 та пункт 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення АМКУ від 28.11.2019 за №69/32-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (з врахуванням заяви про зміну предмету позову а.с. 116-118 том І).
Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 15.09.2020 у справі №   921/120/20 позовні вимоги задоволено. Визнано недійсними п.1 та п.3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення АМКУ від 28.11.2019 №69-32/р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання вчинення ДП "Тернопільське управління механізації" порушення, передбачене п.1 ст. 50 та п. 4 ч.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах по закупівлі робіт "Енергозберігаючі заходи в Козівській ЗОШ I-III ст. №1 (капітальний ремонт частини перекриття, опорядження приміщень; капітальний ремонт системи опалення, водопостачання і водовідведення; утеплення фасадів) по вул. Гвардійська, 9 в смт. Козова (корпус старших класів). Коригування" (45000000-7 - Будівельні роботи), які проводилися Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, ідентифікатор UA-2018-05-29-002775-a та накладення на Дочірнє підприємство "Тернопільське управління механізації" штрафу у розмірі 68   000,00 грн". Стягнуто з Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ДП "Тернопільське управління механізації" 2   102,00 грн судового збору.
Приймаючи рішення, місцевий господарський суд зазначив, що висновки відділення АМКУ про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на припущеннях, не доведено наявності перешкод (обмежень) для інших суб`єктів господарювання, які бажали б мати доступ до ринку даних послуг, а також не доведено спотворення результатів торгів та усунення конкуренції. Оскільки позивачем не вчинялися жодних узгоджених дій в розумінні приписів ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», то відповідно позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.
Не погоджуючись з даним рішенням, Тернопільське обласне територіальне відділення АМКУ подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи, відтак, винесено незаконне рішення, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Зокрема, скаржник зазначає, що під час розслідування справи, відділенням виявлено факти, які у своїй сукупності свідчать про узгодженість (координацію) дій між учасниками торгів, що призвело до спотворення результатів торгів. А саме: пов`язаність учасників; використання однієї ІР-адреси; спільні працівники; цінові пропозиції учасників створені в один день, в одній версії формату PDF та за допомогою одного програмного забезпечення; розроблення кошторисів на торги в одній редакції програмного комплексу АВК-5; однакові дефекти від дії технічного пристрою на документах; наявність господарських відносин між учасниками; технічна участь ТзОВ «СПМК №8» у торгах. Апелянт вважає, що такі дії не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодженість (координацію) позивачем та ТзОВ «СПМК №8»  своєї поведінки при підготовці та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією, що є порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Представник скаржника в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав повністю. На підтвердження своїх доводів долучив до матеріали справи додаткові пояснення (зареєстровані в канцелярії суду за вх№   01-04/7396/20 від 14.12.2020).
Представник позивач в судовому засіданні проти доводів скаржника заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх№   01-04/6865/20 від 23.11.2020), рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, відтак просить суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, заслухавши учасників справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.
28.11.2019 адміністративна колегія Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 69/32-р/к у справі №919-УД, яким визнано, що ДП "Тернопільське управління механізації" та ТзОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №8", узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у торгах, які проводились Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, вчинили порушення законодавства про захист економічної  конкуренції, передбачене п.1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та відповідно до ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ДП "Тернопільське управління механізації" за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції штраф у розмірі 68   000,00 грн (а.с. 13-21 том І).
В даному рішенні зазначено, що ТзОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №8" (надалі ТзОВ «СПМК №8») та ДП "Тернопільське управління механізації" (надалі ДП «ТУМ») взяли участь у відкритих торгах - закупівель UA-2018-05-29-002775-а, замовником яких є: Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації.
29.05.2018 Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації в системі "Prozorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-05-29-002775-а по предмету закупівлі робіт "Енергозберігаючі заходи  в Козівській ЗОШ І-ІІІ ст. №1 (капітальний ремонт частин перекриття; опорядження приміщень; капітальний ремонт системи опалення, водопостачання і водовідведення; утеплення фасадів) по сул. Гвардійська, 9 в смт. Козова (корпус старших класів). Коригування" (45000000-7 Будівельні роботи).
Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали учасники: ТзОВ "СПМК №8"; ДП "ТУМ" та ТзОВ "Міжнародні інженерні системи". 
Під час розслідування справи, відділенням встановлено, що ТзОВ "СПМК №8" та ДП «ТУМ» під час підготовки та участі у торгах діяли узгоджено, що підтверджується наступним (а.с. 22-27, 59-104 том І):
-          пов`язаність ТзОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" (а.с. 22-27, 89 том І): 
засновником ДП "ТУМ" з часткою 100% є ТзОВ "Козівське управління механізації" (надалі ТзОВ «КУМ»), кінцевим бенефіціарним власником - ОСОБА_1 , керівником - ОСОБА_2 , підписантом - ОСОБА_3 . Кінцевими бенефіціарними власниками та засновниками ТзОВ "КУМ" є ОСОБА_1 (з часткою 90%) та ОСОБА_4 (з часткою 10%); при цьому ОСОБА_1 є керівником ТзОВ "КУМ", а ОСОБА_4 – підписантом. ТзОВ "КУМ" є засновником ТзОВ "ТУМ". Кінцевими бенефіціарними власниками ТзОВ "ТУМ" є ОСОБА_1 та ОСОБА_4 . Відповідно до листа ДП "ТУМ" від 19.09.2019 за №190919/1 ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 перебувають у родинних стосунках (мати, дочка та син);
засновниками ТзОВ "СПМК №8" є ОСОБА_5 з часткою 25% та ОСОБА_6 з часткою 75 %. ОСОБА_6 зазначена в ЄДРПОУ керівником ТзОВ "ТУМ";
-          єдність інтересів відповідачів (а.с. 86-88 том І):
спільні працівники - Головне управління ДФС у Тернопільської області листом від 15.05.2019 повідомило, що відповідно до поданих заяв/повідомлень про приєднання до договору про визнання електронних документів, право підпису електронних документів звітності у 2018 році надано: ТОВ "СПМК №8" зокрема – бухгалтеру ОСОБА_7 та ДП "ТУМ" зокрема – бухгалтеру ОСОБА_7 ;
наявність господарських відносин – згідно з інформацією АТ КБ "Приватбанк" (лист №Е.30.0.0.0/4-76900 БТ від 08.04.2019) 20.08.2018 ДП "Тернопільське управління механізації" проведено оплату за матеріали ОСОБА_6 ( ОСОБА_6 є засновником ТзОВ "СПМК №8");
-          спільна підготовка та участь у торгах ТзОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" (а.с. 81-90 том І):
надання тендерних пропозицій в один день, а саме ТзОВ "СПМК №8" - 13.06.2018 о 19:33 та ДП "ТУМ" – 13.06.2018 о 11:37;
використання однієї ІР-адреси - за інформацією ДП "Prozorro" (лист №206/916/03 від 12.03.2019) ТзОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" заходили в аукціон із наступних ІР – адрес: ТзОВ "СПМК №8" – НОМЕР_1 - 14.06.2018 о 10:59 та ДП "ТУМ" - 5.58.74.114 - 14.06.2018 о 11:00;
згідно листа ТзОВ "Е-Тендер" №125 від 12.04.2019 ТзОВ "СПМК №8" здійснювало певні дії, пов`язані з подачею заявки на участь у Торгах із використанням ІР адреси НОМЕР_2 ;
за інформацією Головного управління Державної фіскальної служби у Тернопільській області від 15.05.2019 ДП "ТУМ" у 2018 році подавало звітність, зокрема, із використанням ІР адреси НОМЕР_2 .
АТ КБ "Приватбанк" листом від 08.04.2019 повідомило, що ТзОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" здійснювали вхід до електронного кабінету для здійснення операцій по своїх розрахункових рахунках з  однієї ІР адреси, а саме: 5.58.74.114.
ІР – адреса - 5.58.74.114, відповідно до інформації наданої провайдером ПП "Колумбус" (лист № 22 від 06.05.2019), на момент участі учасників у торгах та по даний час використовується ТзОВ "Технотернбуд" (договір про надання телекомунікаційних послуг від 15.10.2015 за №151015005). Місце надання послуги доступу до мережі Інтернет - вул. Білецька, 1а м. Тернопіль.
Згідно листа ДП "ТУМ" від 27.06.2019 за №240619/1 фактична адреса підприємства - вул. Білецька, 1а, м. Тернопіль (Договір №06-17 оренди нежитлового приміщення від 01.03.2017 із ПрАТ "Технотерн-Обрій").
ТзОВ "СПМК №8" листом №2 від 25.06.2019 повідомило, що документи до електронної системи закупівель для участі у торгах завантажувалися фізичною особою ОСОБА_8 (цивільно-правовий договір від 04.06.2018), яка є працівником ТзОВ "Технотернбуд"). Місцезнаходження ТзОВ "Технотернбуд" - вул. Білецька, 1а, м. Тернопіль, що є фактичною адресою ДП "ТУМ".
-          спільна підготовка документів тендерних пропозицій (а.с. 71-103 том І):
використання одного програмного забезпечення - за результатами аналізу властивостей електронних файлів встановлено, що файли, які завантажені ТзОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, вони створені за допомогою одного програмного забезпечення – VueScan в одній версії pdf (1.3 (Асгоbat 4.x), виробник РDF - РоDоFо). Окремі файли, зокрема, цінові пропозиції створені в один день - 13.06.2019;
наявність однакових дефектів на документах - на останніх, крім кошторисів, наявні однакові дефекти від дії технічного пристрою під час їх сканування. Дефекти полягають у багаточисельних крапках, рисках та плямах. Даний факт вказує на використання при підготовці тендерної документації одного технічного пристрою;
однакові помилки в документах - за результатами аналізу цінових пропозицій, які подані у складі тендерної пропозиції, виявлено, що вони мають однакові особливості, а також певні спільні відмінності від форми цінової пропозиції, встановленої замовником (додаток №4 тендерної документації), зокрема: однаково написано перший абзац (жирний шрифт, відсутність відступу на початку абзацу, наявність жирної лінії після абзацу, зайвий знак ” після слова коригування); у стрічці, де потрібно було вказувати назву замовника, ТзОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" зазначили своє найменування;
особливості формування кошторисів - відповідно до тендерної документації необхідно було надати підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, зокрема, розрахунок договірної ціни та кошторис. Жодних вимог щодо програмного комплексу, в якому має бути здійснений розрахунок договірної ціни та складені кошторисні розрахунки у тендерній документації не встановлено. Кошторисні документи були розроблені з використанням одного програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.3.2 укр. Відповідно до листа ДП "ТУМ" від 27.06.2019 за №270619/1 усі кошторисні розрахунки, які подавалися на торги, розроблено ОСОБА_9 (бухгалтер, за суміщенням посад - кошторисник ДП "ТУМ") на базі програмного комплексу АВК-5, що орендується у приватного малого підприємства "Фірма АРЕС" згідно із договором про право користування програмним комплексом АВК-5 від 16.04.2018. За даними ТзОВ "СПМК №8" (лист №4 від 21.08.2019 ) кошторисні розрахунки, які подавалися на торги, розроблено ОСОБА_10 на базі доступного йому програмного комплексу АВК-5. За інформацією, яку ПМП "Фірма АРЕС" завантажило в електронну систему "Ргоzогго" у 2018 році, ОСОБА_10 є найманим працівником ПМП "Фірма АРЕС" (посада – "головний енергетик"). При порівняні з аналогічними кошторисними документами, наданими на торги ДП "ТУМ" (5 із 10) виявлено, що вони мають спільні особливості, зокрема: кошториси, крім документу договірна ціна, складені в поточних цінах станом на 04.09.2017; у кошторисах №2-1-1 та №2-1-3 зазначено, що їх склав “Г. Лаппун”, а в кошторисі №2-1-2 - “Лапцун”; у зведених кошторисах - назви є ідентичними з однаковими особливостями (жирний шрифт, однакові відступи та помилки (відстані пропуски після розділового знаку)), не зазначено назви організації, що затверджує та відсутні підписи. У документах договірна ціна - назви ідентичні з однаковими особливостями (шрифт, розташування та помилки), зазначено замовника та підрядника, наявні підписи керівника та печатка.
Відділення АМКУ зазначило, що якщо б учасники самостійно та завдяки власному творчому підходу готували документи, які входять до складу тендерної пропозиції, то наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів виключено.
Технічна участь одного з учасників у торгах - в ході дослідження матеріалів справи встановлено ряд фактів, які характеризують ТзОВ "СПМК №8", як технічного учасника торгів, а саме: ТзОВ "СПМК №8" на торги подало не повний пакет документів, визначених тендерною документацією замовника, зокрема, відсутні: - документи, які підтверджують забезпечення тендерної пропозиції (пункт 2 розділу 3 тендерної документації); - план графік виконання робіт, план фінансування робіт та копії чинних дозволів на виконання робіт та експлуатацію механізмів, що становлять підвищену небезпеку (пункти 6.3 та 6 розділу 3 тендерної документації); - документи для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: відомості про наявність, кваліфікацію та досвід основних працівників (інженерно-технічних працівників) згідно із запропонованою формою (пункт 2 розділу 1 додатку №1 до тендерної документації); - копія статуту (п. 1.2 розділу 3 додатку №1 до тендерної документації); - довідка про заходи щодо захисту довкілля (пункт 7 розділу 3 родатку №1 тендерної документації). Первинна та остаточна цінова пропозиція, яку ТзОВ "СПМК №8" подавало на торги була не змінною, тобто учасник не був зацікавлений у здобутті перемоги на торгах, а його участь була направлена на створення видимої (уявної) конкуренції та забезпечення перемоги ДП "ТУМ".
Відтак, адміністративна колегія відділення дійшла висновку, що ТзОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі". Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТзОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених торгів, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективного для них результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції". Така поведінка ТзОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим п.1 ст. 50, п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Позивач вважає рішення АМКУ необґрунтованим, винесеним при неповному з`ясуванні всіх обставин справи, оскільки ґрунтується на припущеннях та декількох співпадінь. Обставини, які наведені в рішенні, не можуть свідчити про узгоджену поведінку учасників торгів, які нібито полягали у спільній підготовці документації тендерної пропозиції та участі в самих торгах. Зокрема, заперечує проти доводів відповідача щодо спотворення торгів через наявність господарських відносин між учасниками торгів та спільних працівників, оскільки такі працівники працювали на цих підприємствах у різний час та не могли передавати інформацію з одного підприємства іншому. Щодо спільних помилок в документах, позивач зазначив, що вони мають виключно технічний характер, який зумовлений заповненням форм документів, наявних у тендерній документації за допомогою текстових редакторів. Відтак, висновок територіального відділення АМКУ про узгодженість дій під час участі у торгах, що в свою чергу є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, вважає безпідставним. В зв`язку з чим звернувся до суду із даними позовом.
При винесенні постанови колегія суддів керувалася таким.
Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно зі статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. До повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно з ч.1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
У ч.1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.
Частиною 1 ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказано, що особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним у частинах, які стосуються позивача.
Згідно з п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
У контексті приписів ч.1, ч.2 ст.6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.
Як визначено у ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч.2 ст.86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
Відповідно до ч.1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.
Згідно з приписами ч.1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
У відповідності до ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Статтею 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Серед ознак антиконкурентних узгоджених дій, зазначених у рішенні АМК, зокрема, визначено пов`язаність учасників між собою та наявність спільних працівників у товариств, а саме бухгалтера ОСОБА_7 та керівника ТзОВ «ТУМ» ОСОБА_6 , яка є однією із засновників ТзОВ «СПМК №8».
На переконання суду апеляційної інстанції, зазначені обставини свідчать про відсутність справжньої конкуренції між двома підприємствами – ТзОВ «СПМК №8» та ДП «ТУМ», оскільки наявність спільних працівників може спричинити розголошення комерційної таємниці, що може завдати шкоди суб`єкту господарювання або надати неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.
Під час аналізу інформації, наданої АТ КБ «Приватбанк» у листі від 08.04.2019 щодо операцій за рахунками ДП «ТУМ» вбачається, що між названими підприємствами існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки, які, зокрема, полягали у сплаті за матеріали ОСОБА_6 , яка в свою чергу є засновником ТзОВ «СПМК».
Враховуючи пов`язаність вищеназваних підприємств через господарські відносини, правомірним є висновок Відділення про те, що підприємства мали можливість бути обізнаними про діяльність один одного та мати доступ до інформації одне одного, у тому числі щодо участі у торгах, що, у свою чергу, свідчить про спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у торгах.
Також у рішенні АМК ознаками антиконкурентних узгоджених дій є, зокрема, спільна підготовка та участь відповідачів у торгах, а також наявність спільних помилок у документах тендерних пропозицій.
Синхронність дій відповідачів щодо подання тендерних пропозицій в один день, завантаження тендерних пропозицій до системи "Prozorro" на торги були здійснені з одного майданчика, з одних ІР-адрес, а також наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій двох підприємств, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а є свідченням того, що під час підготовки вказаних документів між ТзОВ «СПМК №8» та ДП «ТУМ» відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді.
Колегія суддів вважає, що ТзОВ «СПМК №8» та ДП «ТУМ» під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».
Відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ним, і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.
Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення  результатів торгів .
Погодження поведінки при формуванні пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу, призвело до спотворення їх результатів.
Суд враховує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1,5,6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМК обставини, які свідчать про узгоджену поведінку ТзОВ «СПМК №8» та ДП «ТУМ», що призвело до спотворення результатів торгів.
Крім того, відділенням в ході дослідження матеріалів справи було встановлено ряд фактів, які характеризують ТзОВ «СПМК №8», як технічного учасника торгів, та свідчать про те, що останній не був зацікавлений у здобутті перемоги на цих торгах, а його участь була направлена на створення видимої конкуренції та забезпечення перемоги ДП «ТУМ».
Відповідно до статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження ціни. Тобто, пониження ціни є суттю аукціону. Однак, первинна та остаточна  цінова пропозиція, яку  ТзОВ «СПМК № 8» подавало на торги була не змінною, отже, останній не був зацікавлений у здобутті перемоги на торгах, його участь була направлена на створення видимої (уявної) конкуренції та забезпечення перемоги ДП «ТУМ».
Внаслідок узгодженості поведінки відповідачів в антимонопольній справі право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників – ТзОВ «ТУМ» одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.
Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі в антимонопольній справі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а, отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а, відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 03.11.2020 у справі №   922/3545/19, від 25.08.2020 у справі №   922/3562/19.
Беручи до уваги вищенаведене, суд апеляційної інстанції, керуючись наведеними нормами Закону, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, дослідивши доводи територіального відділення АМК, які покладені в обґрунтування висновків про те, що під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі ТзОВ «СПМК №8» та ДП «ТУМ» вчинило антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи відповідача не спростовані позивачем, - дійшов висновку про відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним та про відсутність підстав для задоволення позову.
Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про задоволення позову, місцевий господарський суд не повно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав не вірну юридичну оцінку обставинам справи, в зв`язку з чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі суд вважає, що сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.
Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, а апеляційну скаргу задоволити.
Керуючись, ст.ст. 269, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ :
1.          Апеляційну скаргу Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволити.
2.          Рішення Господарського суду Тернопільської області від 15.09.2020 у справі №   921/120/20 скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
3.          Стягнути з ДП "Тернопільське управління механізації" (47660, Тернопільська область, Козівський район, с. Великий Ходачків, буд. 10-А, код ЄДРПОУ 05454912) на користь Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (46027, м. Тернопіль, вул. Максима Кривоноса, 10, код ЄДРПОУ 21157616) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 3   153,00 грн.
4.          Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви залишити за позивачем.
5.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбаченні ст.288 ГПК України.
6.          Справу повернути до Господарського суду Тернопільської області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Головуючий суддя                                                            Н.М. Кравчук 
судді                                                                                           Г.Т. Кордюк 
                                                                                                    Б.Д. Плотніцький