ПОСТАНОВА
Іменем України

29 жовтня 2020 року 
Київ
справа №640/5535/19
адміністративне провадження №К/9901/29651/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Губської  О.А., 
розглянувши у судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №640/5535/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НОВЕ БУДІВНИЦТВО ТА РЕКОНСТРУКЦІЯ» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ІТА ТЄХ», про визнання протиправним та скасування рішення, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2019 року (прийняте у складі судді Вєкуа Н.Г.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді- Чаку Є.В., суддів: Файдюка В.В., Мєзєнцева Є.І.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «НОВЕ БУДІВНИЦТВО ТА РЕКОНСТРУКЦІЯ» (далі - ТОВ «НОВЕ БУДІВНИЦТВО ТА РЕКОНСТРУКЦІЯ») звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ІТА ТЄХ» (далі - ТОВ «ІТА ТЄХ»), про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 березня 2019 року № 3261-р/пк-пз.

2. В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що прийняте відповідачем рішення від 21 березня 2019 року №3261-р/пк-пз, яким встановлено невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації є помилковим та таким що не відповідає фактичним обставинам справи, разом з тим, на переконання позивача, тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю "НОВЕ БУДІВНИЦТВО ТА РЕКОНСТРУКЦІЯ" відповідає вимогам тендерної Документації.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. Північним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було оголошено тендер по процедурі закупівлі товару: код ДК 021:2015 45211000-9 - «Будівництво багатоквартирних житлових та індивідуальних будинків» (UA-2019-01-21-001931-b «Будівництво гуртожитку, військове містечко №80, вул. Черняховського, 114, місто Житомир»).

3.1. Свої тендерні пропозиції надали: ТОВ «Проектно-Будівельний Альянс», ТОВ «НОВЕ БУДІВНИЦТВО ТА РЕКОНСТРУКЦІЯ», ТОВ «ВІЗИН РІЧ», ТОВ «БУДСПЕЦ МОНТАЖ», ТОВ «ІТА ТЄХ», ТОВ «Ялик», дочірнє підприємство «Фаворит Опт» Акціонерного товариства закритого типу «Фаворит», ПП «Інженерно будівельна торгівля» та ПАТ «Пересувна механізована колона-6 польськбуд».

3.2. Розкриття пропозицій відбулося 21 лютого 2019 року.

3.3. 27 лютого 2019 року на веб-порталі опубліковано повідомлення, відповідно до якого переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «НОВЕ БУДІВНИЦТВО ТА РЕКОНСТРУКЦІЯ».

3.4. Не погодившись з вказаним рішенням, ТОВ «ІТА ТЄХ» через електронну систему закупівель подало скаргу №UA-2019-01-21 -001931 -b.a1 від 09 березня 2019 року про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

3.5. 21 березня 2019 року за результатами розгляду вказаної скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №3261-р/пк-пз, яким зобов`язано Північне територіальне квартирно-експлуатаційне управління скасувати рішення про визначення ТОВ «НОВЕ БУДІВНИЦТВО ТА РЕКОНСТРУКЦІЯ» переможцем процедури закупівлі, оскільки пропозиція вказаного Товариства не відповідала умовам Документації, а тому вона мала бути відхилена Замовником відповідно до вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

3.6. Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року, позов задоволено.

4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 березня 2019 року № 3261-р/пк-пз.

4.2. Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВЕ БУДІВНИЦТВО ТА РЕКОНСТРУКЦІЯ" відповідала умовам тендерної Документації, визначеним підпунктом 5.3 пункту 5 розділу III тендерної Документації на закупівлю «Будівництво гуртожитку, військове містечко 380, вулиця Черняховського, 114, місто Житомир».

IV. Касаційне оскарження

5. У касаційній скарзі Антимонопольний комітет України, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

5.1. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що суди не врахували, що Пропозиція позивача не відповідала умовам Документації та мала бути відхилена Замовником відповідно до вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач, встановивши порушення замовником вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», в межах компетенції та на підставі наявних у нього повноважень прийняв спірне рішення від 21 березня 2019 року № 3261-р/пк-пз, що свідчить про його правомірність

6. У відзиві на касаційну скаргу позивач посилається на те, що оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, на підставі повно та всебічно з`ясованих обставинах справи, а тому не підлягають скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

7. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

8.1. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

9. За правилами частини третьої  статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

10. За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

11. Згідно зі  статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України»  (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

12. Відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед  законом  та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

13. Частиною сьомою  статті 6 Закону № 3659-XII  визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

14. Згідно зі статтею 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: 1) розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; 2) прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; 3) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; 4) надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; 5) розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

14.1. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

14.2. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

15. Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції регулюється Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі - Закон №922-VIII).

16. Згідно зі статтею 3 Закону №922-VIII публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

17. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

18. Кваліфікаційні критерії до учасників встановлено статтею 16 Закону, за якою замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

19. Відповідно до статті 17 цього Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

19.1. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

19.2. Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

20. Приписами частини першої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

21. Згідно зі статтею 30 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель

VI. Позиція Верховного Суду

22. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

23. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

24. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого. 

25. Як встановлено судами попередніх інстанцій, спірні правовідносини виникли у зв`язку з оскарженням позивачем рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 березня 2019 року № 3261-р/пк-пз, яким скаргу ТОВ «ІТА ТЄХ» про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі задоволено та зобов`язано Північне територіальне квартирно-експлуатаційне управління скасувати рішення про визначення ТОВ «НОВЕ БУДІВНИЦТВО ТА РЕКОНСТРУКЦІЯ» переможцем процедури закупівлі, оскільки пропозиція вказаного Товариства не відповідала умовам Документації, а тому вона мала бути відхилена Замовником відповідно до вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

26. Підставою для прийняття відповідачем в справі оскаржуваного рішення стало те, що договір про надання послуг, наданий позивачем до тендерної документації як доказ наявності у нього на праві володіння чи користування спеціалізованої техніки, на думку відповідача, не є договором оренди та не підтверджує вказаних обставин, а відтак, пропозиція позивача не відповідає умовам Документації.

27. При цьому суди встановили, що за умовами договору про надання послуг від 02 січня 2019 року №ДК-107/2, МАЛЕ Приватне підприємство Виробничо-комерційна фірма «Декорт» (Виконавець) зобов`язувалась за заявкою ТОВ «НОВЕ БУДІВНИЦТВО ТА РЕКОНСТРУКЦІЯ» (Замовник) надати послуги Механізмів в порядку та на умовах, визначених цим договором.

28. Враховуючи приписи статей 628, 901 Цивільного кодексу України, а також те, що цією правовою нормою не забороняється включення до договору про надання послуг елементів інших угод, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що спірний договір є договором про надання послуг, та містить, зокрема, й умови, притаманні орендним правовідносинам, що в свою чергу свідчить про помилковість висновків Антимонопольного комітету України та відповідності поданих позивачем документів, умовам тендеру на закупівлю товару: код ДК 021:2015 45211000-9 - «Будівництво багатоквартирних житлових та індивідуальних будинків» (UA-2019-01-21-001931-b «Будівництво гуртожитку, військове містечко №80, вул. Черняховського, 114, місто Житомир»), оголошеного Північним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням.

29. Разом з цим, суди критично оцінили посилання відповідача на те, що договір від 02 січня 2019 року №ДК-107/2 не є договором оренди, що не відповідає умовам документації в цій частині, та що такий договір не підтверджує права учасника на користування відповідною технікою, оскільки з вказаного договору безпосередньо випливає можливість використання позивачем техніки за необхідності, що свідчить про наявність можливості виконання умов за процедурою закупівлі.

30. Вказані висновки судів попередніх інстанцій колегія суддів Верховного Суду вважає помилковими з огляду на таке.

31. Виходячи зі змісту тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товару в спірних правовідносинах та, зокрема, враховуючи встановлені кваліфікаційні критерії до учасників, а також вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», перелік критеріїв та документів на їх підтвердження відповідності, суди встановили, що, Підпунктом 5.3 пункту 5 розділу III Документації вимагається: довідка, яка містить інформацію про наявність в учасника обладнання (у тому числі будівельної техніки та (або) обладнання у кількості не менше 10 найменувань) та матеріально-технічної бази (у тому числі офісне та складське приміщення), за встановленою формою.

32. Для підтвердження інформації зазначеної у довідці про наявність матеріально-технічної бази учасник повинен надати копію документа, який підтверджує його право власності на матеріально-технічну базу, або нотаріально завірену копію договору/договорів оренди матеріально-технічної бази (договір повинен бути чинний на дату подання пропозиції і термін його дії повинен бути не меншим ніж до 31 серпня 2020 року).

33. Таким чином, вказане свідчить, що, згідно з поставленими до учасників вимогами, останні повинні надати інформацію про наявність обладнання (у тому числі будівельної техніки та (або) обладнання у кількості не менше 10 найменувань) та матеріально-технічної бази (у тому числі офісне та складське приміщення). При цьому, до учасників процедури висунуто критерії наявності вказаного обладнання та матеріально-технічної бази, що належать учасникам на праві володіння чи користування (орендовані або власні).

34. Верховний Суд звертає увагу, що, відповідно до правил чинного законодавства України, право володіння чи користування майном передбачає, що таке майно належить певній особі на праві власності або іншого речового права (зокрема, оренди).

35. Однак, як вбачається зі змісту вказаного договору про надання послуг, за його умовами позивачу надаються послуги Механізмів в порядку та на умовах, визначених цим договором.

36. Пунктом 1.2. вказаного Договору визначено, що Замовник бере на себе зобов`язання оплатити дані послуги по цінах, вказаних в Додатку 1 до Договору. Пунктом 1.3 Договору встановлено, що згідно з цим Договором, Виконавець надає Замовнику транспортні послуги  та послуги спецтехніки Механізмів для виконання будівельних робіт на об`єктах Замовника.

37. Додатком №1 до Договору №ДК-107/2 від 02 січня 2019 року затверджено Протокол погодження договірної ціни на послуги Механізмів, яким визначено: вид транспортного засобу/будівельного механізму, вартість надання послуг за одну годину роботи з ПДВ. Мінімальну вартість надання послуг пів зміни (чотири години роботи, з ПДВ), вартість надання послуг за одну зміну роботи з ПДВ та вартість доставки механізмів на майданчик з ПДВ.

38. Отже, за цим договором техніка не передається позивачу у власність чи то в користування, натомість договором передбачено надання послуг, результатом яких є виконання робіт технікою.

39. Наданий позивачем договір про надання послуг не свідчить про наявність у нього на праві володіння чи користування виробничих потужностей, що є обов`язковою умовою спірної процедури закупівлі.

40.  З огляду на вказане, Верховний Суд зазначає про безпідставність висновків судів попередніх інстанцій щодо того, що договори можуть містити елементи інших угод, спірний договір є договором про надання послуг, та містить, зокрема, й умови, притаманні орендним правовідносинам, оскільки в спірному випадку визначальним є не питання дійсності договору, а питання підтвердження цим договором критеріїв, які висунуті до учасників закупівлі, а саме: наявність у такого учасника на праві володіння чи користування обладнання (у тому числі будівельної техніки та (або) обладнання у кількості не менше 10 найменувань) та матеріально-технічної бази (у тому числі офісне та складське приміщення). Договір про надання послуг за своєю правовою природою не підтверджує вказаного, а свідчить лише про наявність у замовника за цим договором права на отримання визначеної його умовами послуги.

41. Враховуючи, що поданий позивачем договір не підтверджує зазначеного факту, тому Верховний Суд вважає, що у відповідача були наявні підстави для прийняття спірного рішення, а його скасування судами є помилковим. Рішення відповідача відповідає критеріям, яким, згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, повинно відповідати рішення суб`єкта владних повноважень.

42. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 17 березня 2020 року у справі №826/1915/18.

43. Суди першої та апеляційної інстанції задовольняючи адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

44. Стаття 351 КАС України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

45. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

46. Таким чином, касаційна скарга Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні повних вимог.

VIІ. Судові витрати

47. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити.  

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року - скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
М.В. Білак 
 О.А. Губська ,
Судді Верховного Суду