Постанова
іменем України 
24 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 753/17740/16-к
провадження № 51 – 6380 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
засудженого                                               ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 вересня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100020008693, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Розівки Ясинуватського району Донецької області, зареєстрований у  АДРЕСА_1 , раніше неодноразового судимого, в останній раз за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Донецька від 27 вересня 2004 року за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 153, ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10 вересня 2018 року ОСОБА_7 засуджено та призначено покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 5 серпня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо розподілу процесуальних витрат та долі речових доказів.
Крім того, суд частково задовольнив цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 та стягнув на її користь із засудженого ОСОБА_7 10000 грн у рахунок відшкодування матеріальних збитків та 300 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 3 серпня 2016 року біля 21:00 за запрошенням ОСОБА_9 прибув за місцем її проживання у АДРЕСА_2 ), де почав вживати спиртні напої спільно з останньою та ОСОБА_10 .
Надалі 4 серпня 2016 року о 03:30 між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які на той час залишилися вдвох у приміщенні однієї з кімнат, виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з метою вбивства ОСОБА_9 , праскою наніс їй вісім ударів по голові зліва та кілька ударів по рукам і тулубу, після чого двома руками став здушувати шию останньої, що призвело до асфіксії, від якої настала смерть потерпілої.
Одразу після вчинення умисного вбивства ОСОБА_7 , керуючись раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, зняв із тіла ОСОБА_9 золоті прикраси, забрав належний їй мобільний телефон, та, заволодівши таким чином майном потерпілої на загальну суму 10365 грн, покинув місце вчинення злочину.
Київський апеляційний суд ухвалою від 30 жовтня 2019 року вирок місцевого суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування таких вимог зазначає про те, що місцевий суд допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, оскільки всупереч положенням ст. 319 КПК України після заміни суддів у колегії не розпочав судовий розгляд спочатку, на чому наполягала сторона захисту. За твердженням захисника, апеляційний суд не зважив на допущені порушення й необґрунтовано відхилив вимоги сторони захисту, постановивши ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 просили задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 вважав судові рішення щодо ОСОБА_7 законними, а касаційну скаргу захисника – необґрунтованою.
Мотиви Суду
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи з положень ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Частина 2 ст. 319 КПК України передбачає, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після надходження обвинувального акта щодо ОСОБА_7 до Дарницького районного суду м. Києва було визначено колегію суддів для його розгляду: головуючого ОСОБА_11 , суддів ОСОБА_12 та  ОСОБА_13 (протокол від 29 вересня 2016 року). У цьому складі колегії суддів 30 вересня 2016 року було проведено підготовче судове засідання, за результатами якого призначено судовий розгляд на підставі обвинувального акта.
Надалі у судовому засіданні 16 лютого 2017 року учасникам судового провадження було повідомлено про зміну складу колегії суддів, — суддів ОСОБА_12 та  ОСОБА_13 замінено на суддів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т. 1 а.с. 80). 
У зазначеному складі колегії суддів 3 березня 2017 року розпочато судовий розгляд. Зокрема прокурор оголосив обвинувальний акт, а потерпіла – цивільний позов, суд встановив особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а також встановив порядок дослідження доказів, провів допит потерпілої ОСОБА_8 , після чого оголосив перерву для виклику свідків (т. 1 а.с. 97).
У подальшому в судовому засіданні 20 березня 2017 року учасникам судового провадження знову повідомлено про зміни в складі колегії, а саме про те, що замість судді ОСОБА_14 призначено суддю ОСОБА_16 . Тим часом суд також поставив на обговорення учасникам судового провадження питання щодо можливості продовження судового розгляду в новому складі колегії суддів. Прокурор не заперечував проти продовження судового розгляду, натомість сторона захисту наполягала на тому, щоб судовий розгляд розпочати спочатку. Вислухавши думку сторін, та, з огляду на заперечення сторони захисту, суд дійшов висновку про необхідність розпочати судовий розгляд спочатку, про що було постановлено усну ухвалу, яку занесено до журналу судового засідання, у зв`язку з чим оголошено перерву (т. 1 а.с.104).
Проте суд, всупереч рішенню про необхідність розпочати судовий розгляд з початку, в наступному судовому засіданні 16 травня 2017 року фактично продовжив судовий розгляд, відразу перейшовши до допиту свідків (т. 1 а.с. 113-116).
Отже, процесуальні дії, які проведено в судовому засіданні 3 березня 2017 року (оголошення обвинувального акта та цивільного позову (частини 2 та 3 ст. 347 КПК України), роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення (ст. 348 КПК України), визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження (ст.349 КПК України)), а також допит потерпілої в порядку ст. 353 КПК України повторно не здійснювалися після заміни судді, на чому наполягала сторона захисту, а показання потерпілої в подальшому були використані для обґрунтування вироку.
Тим самим місцевий суд усупереч вимогам процесуального закону здійснив розгляд кримінального провадження з істотним порушенням положень, що забезпечують незмінність складу суду та повноту судового розгляду всіма суддями колегії.
Апеляційний суд, перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, та дійшовши висновку, що допущені судом першої інстанції порушення вимог ст. 319 КПК України не є підставою для скасування вироку місцевого суду, навів в ухвалі необґрунтовані і суперечливі мотиви. Зокрема суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційні скарги сторони захисту без задоволення, виходив із того, що до заміни судді попередній склад суду лише провів допит свідка ОСОБА_17 , а надалі новий склад суду дослідив решту доказів, що не узгоджується з матеріалами кримінального провадження.
Оскільки допущені порушення є істотними, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду слід врахувати наведене, розглянути кримінальне провадження з додержанням вимог матеріального та процесуального законів, й ухвалити законне і справедливе рішення, яке відповідатиме положенням ст. 370 КПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та судових рішень, до набрання вироком законної сили місцевий суд залишив ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішуючи питання щодо цього заходу забезпечення кримінального провадження після скасування вироку суду першої інстанції та ухвали суду апеляційної інстанції, Суд зважає на те, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст. 434 КПК України). У свою чергу ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368 – 380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК України), необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, з метою запобігання спробам вчинити інше кримінальне правопорушення, враховуючи тяжкість злочинів, а також те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був судимий, міцних соціальних зав`язків не має, Суд вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну   скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 вересня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 22 січня 2021 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_18                                     ОСОБА_2                               ОСОБА_3