ПОСТАНОВА 
іменем України

01 грудня 2020 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 388/429/17
провадження № 22-ц/4809/1446/20 

       Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах Чельник О.І. (головуючий, суддя-доповідач), Єгорової С.М., Черненка В.В.
за участю секретаря судового засідання Антошиної А.В.,
учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 , 
відповідач – ОСОБА_2 ,
третя особа - Долинська міська рада Кіровоградської області,
розглянувши у режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Новгородківського  районного суду Кіровоградської області від 04 серпня 2020 року у складі судді  Рачкелюка Ю.В.,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до  Новгородківського районного суду Кіровоградської області із позовною заявою про усунення перешкод у користуванні домоволодіння, шляхом знесення самовільно побудованого димоходу, забору, межового знаку, встановленням межі між домоволодіннями сторін та стягнення моральної шкоди. В обґрунтування вимог вказав, що відповідно до свідоцтва про прийняття спадщини, яке зареєстроване в органах БТІ, до нього у спадок перейшов житловий будинок з надвірними будівлями, що знаходяться по АДРЕСА_1 . Згідно з державним актом на право приватної власності на землю йому передано у приватну власність земельну ділянку площею 0,16 га, яка розташована по АДРЕСА_1 для обслуговування житлового будинку та ведення господарства (присадибна ділянка). Відповідно до технічного паспорту домоволодіння, яке позивач отримав у спадок, входить житловий будинок літ. «А», сіни літ. «Ж», літня кухня літ. «Д», прибудова літ. «З», вбиральня літ. «Є», погріб літ. «Л», колодязь літ. «К», огорожа, що розташовані на земельній ділянці площею 1565,0 кв. м. У 2014 році позивач мав намір оформити на вищевказану земельну ділянку кадастровий номер і встановити межу між його домоволодінням та домоволодінням відповідача ОСОБА_2 , яка є власником та землекористувачем суміжної земельної ділянки, що розташовані по АДРЕСА_1 , яка ще у 1998 році в порушення будівельних, санітарних і протипожежних норм та правил прибудувала до кухні димохід з виступом на 0,8 м на земельну ділянку позивача. З приводу незаконного будівництва димоходу позивач неодноразово звертався до Долинської міської ради, які проводили відповідні перевірки і підтвердили факт самовільного будівництва димоходу в порушення будівельних, протипожежних і санітарних норм. Позивач вважає, що відповідач через самовільну побудову, в порушення будівельних, протипожежних і санітарних норм до приміщення кухні димоходу, порушила його права. З урахуванням уточнених позовних вимог позивач просив суд зобов`язати ОСОБА_2 не чинити перешкоди у користуванні домоволодінням, розташованим по АДРЕСА_1 , що належить позивачеві на праві приватної власності, шляхом знесення самовільно побудованого димоходу до приміщення кухні, забору, межового знаку із встановленням межі між домоволодіннями сторін відповідно до державного акту на право приватної власності на землю від 02.04.1996 року та стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 5000 грн. 
Рішенням Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 04 серпня 2020 року позов ОСОБА_1   до ОСОБА_2 , третя особа Долинська міська рада, про усунення перешкод у користуванні домоволодінням шляхом знесення самовільно побудованого димоходу, забору, межового знаку, встановленням межі між домоволодіннями сторін та стягненні моральної шкоди задоволено частково. Зобов`язано  ОСОБА_2   не чинити позивачу перешкоди у користуванні домоволодінням, що належить позивачеві на праві приватної власності, шляхом знесення (звільнення) самовільно побудованого димоходу до приміщення кухні, забору, межового знаку, що розташовані по АДРЕСА_1 та знаходяться на приватизованій земельній ділянці позивача зі встановленням межі між домоволодіннями сторін відповідно до державного акту на право приватної власності на землю від 02.04.1996 року. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 спричинену моральну шкоду у сумі 1000 грн. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про судові витрати. 
Частково задовольняючи позов суд першої інстанції погодився з доводами позовної заяви в частині усунення перешкод у користуванні домоволодінням, що належить позивачу на праві приватної власності, розташованого по АДРЕСА_1 , шляхом знесення (звільнення) самовільно побудованого димоходу до приміщення кухні, забору, межового знаку, що розташовані по АДРЕСА_1 , які знаходяться на приватизованій земельній ділянці позивача зі встановленням межі між домоволодіннями сторін відповідно до державного акту на право приватної власності на землю від 02.04.1996 року. Суд при вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди в розмірі 5000 грн, визнав недоведеним розмір моральної шкоди, заявлений позивачем, тому задовольнив частково, стягнувши з відповідача завдану позивачу моральну шкоду в сумі 1000 грн.
Відмовляючи у застосуванні строків позовної давності, заявленої відповідачем у  письмовій заяві від 21.06.2017 (т.1 а.с.51), суд встановив, що позивач дізнався про те, що нерухомість відповідача знаходиться на його земельній ділянці тільки після того, як 02.07.2014 комісією Долинської міської ради було проведено обстеження меж домоволодінь сторін та 22.06.2016 про це офіційно надано відповідь позивачу Долинською міською радою, тобто позивачем при зверненні до суду строк позовної давності пропущено не було, а тому суд не знайшов підстав застосування строків позовної давності до вказаних правовідносин. 
       Не погоджуючись із зазначеним рішенням ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просила вказане рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом неправильно було встановлено інформацію, надану самим позивачем, а саме матеріали геодезичної зйомки присадибних ділянок сторін вказаного спору. Крім того, зазначені обставини справи вже встановлювались при розгляді адміністративної справи №388/627/17, по якій 29.08.2017 Долинським районним судом Кіровоградської області ухвалено постанову, яка набрала законної сили та яка має преюдиційне значення для цієї справи. Відповідач посилається на те, що його будинок опалюється іншою системою опалення (вид палива) ніж газове, а тому відповідь НПП «Промтехсервіс» про проведення газифікації з 20 по 31 жовтня 1998 року не містить жодного відношення до даної справи. 
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 24 вересня 2020 року відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_2 ,  встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.   
09.10.20202 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу у порядку ст.350 ЦПК України, в якому він просить відмовити у задоволені апеляційної скарги у повному обсязі, оскільки вона є необґрунтованою, а рішення суду - залишити без змін. Вважає, що відповідачка зобов`язана за власний рахунок знести самовільно побудований в порушення будівельних, протипожежних і санітарних норм і правил до приміщення кухні димохід та відновити межу відповідно до державного акту на право приватної власності на землю від 02.04.1996. 
У судове засідання апеляційного суду з`явилися сторони та їх представники. Долинська міська рада Кіровоградської області свого представника не направила. Про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином. Причини неявки суду не повідомила.
Колегія суддів постановила ухвалу про розгляд справи за відсутності третьої особи на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України.
У судовому засіданні апеляційного суду відповідач ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_3 підтримали доводи апеляційної скарги.
Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_4 заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили її відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін та їх представників, дослідивши письмові докази по справі та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з такого.
Частково задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що наявність на земельній ділянці, яка на праві власності належить позивачеві, самовільно збудованого у 1999 році об`єкту (димоходу, що прибудований до кухні відповідача), встановленого забору, порушує права позивача як власника земельної ділянки, які необхідно відновити, встановивши межі між домоволодіннями сторін, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Посилаючись на ч.1 ст.376 ЦК України вказував, що об`єкт нерухомості вважається самочинним будівництвом за наявності однієї з наведених умов: земельна ділянка не відведена для цієї мети, немає належного дозволу на будівництво чи затвердженого належним чином проекту, під час будівництва допущені істотні порушення будівельних норм і правил. Частинами четвертою та сьомою статті 376 ЦК України встановлено, що залежно від ознак самочинного будівництва зазначені в цих пунктах особи можуть вимагати від особи, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво знесення самочинно збудованого об`єкта або проведення перебудови власними силами чи за її рахунок; приведення земельної ділянки до попереднього стану або відшкодування витрат.
Відповідач оскаржив судове рішення у повному обсязі. Колегія суддів погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі.
З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до ч.1 ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Докази мають бути належними, допустимими, достовірними та достатніми (ст.ст.77-80 ЦПК).
Згідно з вимогами ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.ч.5,6 ст.81 ЦПК).
Частинами четвертою та п`ятою ст.82 ЦПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.
Як встановлено у судовому засіданні апеляційного суду Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області 11.05.2017 було складено протокол №62/2017-Дол про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 , а саме проведено реконструкцію житлового будинку по АДРЕСА_1 без проектної документації, чим порушено абз.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про основи містобудування» та ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», та видано припис №62/2017-Дол про усунення порушень. 18.05.2017 винесено постанову №66/2017-Дол про визнання ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.96 КУпАП, та накладено штраф у розмірі 187 грн (т.1 а.с.83-85)
У подальшому відповідач оскаржив постанову від 18.05.2017 №66/2017-Дол про визнання  ОСОБА_2  винною у вчиненні адміністративного правопорушення до суду. Постановою Долинського районного суду Кіровоградської області від 29.08.2017, залишеною без змін постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20.07.2018, яка набрала законної сили та має для цього суду преюдиційне значення, визнано дії головного інспектора будівельного нагляду Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області Таровика С.В. незаконними, визнано незаконними протокол №62/2017-Дол та припис №62/2017-Дол від 11.05.2017, визнано незаконною та скасовано постанову 18.05.2017  №66/2017-Дол. Судом першої інстанції в адміністративній справі №388/627/17 було встановлено, що прибудова оспорюваного димоходу була здійснена у 1990 році, що підтверджується наданою відповідачем копією робочого проекту №1110 на газопостачання будинку та накладною від 26.04.1990, а при винесенні постанови про вчинення адміністративного правопорушення  ОСОБА_2  інспектор застосував норми права, які не діяли на момент побудови димоходу (т.2 а.с.28-29). 
       Матеріали справи містять копію робочого проекту №1110 на газопостачання житлового будинку по  АДРЕСА_1 , наданий відповідачем, який датований 1990 роком (т.1 а.с.67-68) та копію робочого проекту №1110 на газопостачання житлового будинку по  АДРЕСА_1 , наданий на запит суду Долинським управлінням газового господарства, який датований 1999 роком (т.1 а.с.92-95), який і був прийнятий судом як належний та достовірний доказ і саме ця копія проєкту була покладена в основу судового рішення.
       Ухвалою Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 28 лютого 2018 року провадження у цій справі було зупинено до набрання законної сили судового рішення по адміністративній справі №388/627/17 (т.1 а.с.222-223).
       Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2018 року постанову Долинського районного суду Кіровоградської області від 29.08.2017 залишено без змін та встановлено, що реконструкція житлового будинку шляхом прибудови димоходу була здійснена у 1990 році, що підтверджується наявною копією робочого проекту №1110 на газопостачання будинку та накладною від 26.04.1990, якими підтверджено, що реконструкція димоходу здійснена у 1990 році (т.1 а.с.231-232). На зазначене суд першої інстанції уваги не звернув та дійшов висновку, що реконструкція димоходу була здійснена у 1999 році, прийнявши до уваги копію робочого проекту №1110 на газопостачання житлового будинку по  АДРЕСА_1 , наданий на запит суду Долинським управлінням газового господарства, який датований 1999 роком та містить суперечливі дані.
       Питання введення в експлуатацію будівель та споруд вперше в Україні було врегульовано постановою Кабінету Міністрів України від 05 серпня 1992 року  №449 «Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів державного замовлення». Саме тому у законодавстві України визначальним при реєстрації прав на будівлі та споруди є часовий проміжок закінчення їх будівництва, а саме до  05 серпня 1992 року та після вказаної дати. З 01 січня 2013 року в Україні функціонує нова система державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, що запроваджена Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень». На виконання зазначеного Закону Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову від 17.10.2013 №868, якою затверджено Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, пунктом 49 якого визначено, що для проведення державної реєстрації права власності з видачею свідоцтва на новозбудований об`єкт нерухомого майна (до яких відносяться і будівлі, збудовані до 05 серпня 1992 та права на які не оформлені), заявник подає: документ, що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на земельну ділянку; документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта. Документом, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом індивідуального (садибного) житлового будинку, садового, дачного будинку, господарської (присадибної) будівлі та споруди, прибудови до них, побудованих до 05 серпня 1992 року, є технічний паспорт на об`єкт нерухомого майна;
       Як свідчить технічний паспорт на домоволодіння, належне відповідачеві, виготовлений 26.03.1984, домоволодіння складалося із житлового будинку літ. А, сіней літ. а’, сіней літ. а, погребу літ Б, літньої кухні літ. В, гаражу літ. Г, вбиральні літ. Ж, колодязю літ. К, огорожі №, підмостки І (т.2 а.с.30-38). 
       Отже станом на 05 серпня 1992 року відповідачем були побудовані і огорожа, і димохід до літньої кухні, що підтверджується письмовими доказами по справі, а тому самочинним будівництвом не вважаються.
       Стосовно встановлення межі між домоволодіннями, належними сторонам письмові докази у матеріалах справи відсутні, що позбавляє суд можливості встановлення такої межі.
       У судовому засіданні апеляційного суду сторонам та їх представникам було роз`яснено право на заявлення клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи для визначенні межі між спірними домоволодіннями, проте сторони своїм правом не скористалися, клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи не заявили.
       Крім того, слід зазначити, що ухвалюючи рішення в частині задоволених позовних вимог суд застосував норму ст.376 ЦК України 2003 року та ЗК України 2001 року, яким дані правовідносини не регулюються, що є безумовною підставою для скасування рішення суду відповідно до п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України.
       Зважаючи на викладене вище не підлягає до стягнення з відповідача і моральна шкода, оскільки порушень прав та законних інтересів позивача з боку відповідача у судовому засіданні не встановлено. 
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються як в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цих межах.
Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, відповідно до п.п.1, 4 ч.1 ст.376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення в цій частині про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 382 - 384 ЦПК України
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргуОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Новгородківського  районного суду Кіровоградської областівід 04 серпня 2020 року скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання ОСОБА_2 не чинити перешкод у користуванні домоволодінням, що належить позивачеві, шляхом знесення самовільно побудованого димоходу до приміщення кухні, забору, межового знаку зі встановленням межі між домоволодіннями сторін та стягнення моральної шкоди відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 10 грудня 2020 року.
Головуючий суддя                                  О.І. Чельник
Судді                         С.М. Єгорова 
В.В. Черненко