СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" грудня 2020 р.                                                                                Справа №905/717/20  
        Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді  суддів: За участю секретаря судового засідання: За участі представників сторін:  від позивача:    від відповідача:	Чернота Л. Ф. Зубченко І.В., Пушай В.І.  Телеснюк І.В.   Мунтян О.М. (адвокат), Ордер на надання правової допомоги серія КВ №209299 від 03.11.2020, свідоцтво  Серія КВ №001161 від 20.05.2016 року  Борисова Т.В. (адвокат),  Ордер Серія ДП №1982/038 від 12.10.2020 р., свідоцтво  про право на зайняття адвокатською діяльністю №002247 від 11.06.2019 р.   Мостова О.О. – особисто за паспортом	

розглянувши  апеляційну  скаргу (вх.№2763Д/3)	 Фізичної особи-підприємця Мостової Ольги Олегівни,             м.   Добропілля, м. Білозерське, Донецька область, 	
на рішення Господарського суду	 Донецької області  	
від	10.09.2020 року (повний текст рішення складено та підписано 21.09.2020 року)	
у справі за позовом  до   про	№905/717/20 (суддя – Е. В. Зекунов) Товариства з обмеженою відповідальністю “Дабл Ф Груп”, м.     Вишневе, Київська область, Фізичної особи-підприємця Мостової Ольги Олегівни,               м.   Добропілля, м. Білозерське, Донецька область, захист прав інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг та стягнення заборгованості у розмірі 97 088,40 грн.	

В С Т А Н О В И В:
 
Товариство з обмеженою відповідальністю “Дабл Ф Груп” 15.04.2020 року звернулось до Господарського суду Донецької області з позовною заявою б/н від 15.04.2020 року до Фізичної особи-підприємця Мостової Ольги Олегівни про захист прав інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг та стягнення заборгованості у розмірі 97 088, 40 грн. (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 01.07.2020 року).
В обґрунтування позову ТОВ «Дабл Ф Груп» посилається на порушення відповідачем умов договору франчайзингу №14/12/15-1Ф від 14.12.2015 р. шляхом заснування власного підприємства, яке веде аналогічний бізнес, що конкурує з бізнесом «Сирне королівство», а також на несплату відповідачем роялті з січня 2020 року.
Під час розгляду справи місцевим господарським судом позивач звернувся з заявою б/н від 01.07.2020 р. з вимогою про збільшення позовних вимог (том 1, а. с. 165-166), вважаючи що одна з позовних вимог, а саме - вимога про стягнення з ФОП Мостового М.В. була порахована на дату подання позову – 15.04.2020 року, але роялті за користування ТМ «Сирне королівство» має бути сплачено відповідачем включно по 30 червня 2020 року, тобто, ще додатково за квітень, травень, червень в розмірі по 16   181,40 грн. за кожен місяць, виходячи з середньомісячного розрахунку роялті (том 1, а.с.2010-2012).
Ухвалою господарського суду Донецької області від 12.08.2020 р. задоволено заяву позивача про збільшення позовних вимог (том 2, а.с.34), подальший розгляд справи здійснений судом першої інстанції з її урахуванням.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 року (повний текст рішення складено та підписано 21.09.2020 року) у справі №905/717/20 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “Дабл Ф Груп”, м. Вишневе, Київська область до Фізичної особи-підприємця Мостової Ольги Олегівни, м. Добропілля, м. Білозерське, Донецька область, про захист прав інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг та стягнення заборгованості в розмірі 97 088, 40 грн., – задоволено частково.
Закрито провадження в частині позовних вимог щодо зобов`язання Фізичної особи-підприємця Мостової Ольги Олегівни ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) повернути Товариству з обмеженою відповідальністю “Дабл Ф Груп” (08133, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. В`ячеслава Чорновола, буд. 1, літера А, кімната 6, код ЄДРПО 40167002) “Пакет рекомендацій” по веденню бізнесу “Сирне королівство” у зв`язку з відсутністю предмету спору.
Заборонено Фізичній особі-підприємцю Мостовій Ользі Олегівні ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 )  здійснювати будь-яке використання знаку для товарів і послуг торгової марки “Сирне королівство” у господарській діяльності без дозволу Товариства з обмеженою відповідальністю “Дабл Ф Груп” (08133, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. В`ячеслава Чорновола, буд. 1, літера А, кімната 6, код ЄДРПО 40167002).
Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Мостової Ольги Олегівни ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Дабл Ф Груп” (08133, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. В`ячеслава Чорновола, буд. 1, літера А, кімната 6, код ЄДРПО 40167002) роялті за користування торговельною маркою в сумі 97 088,40 грн. та судовий збір в сумі 2 102,00 грн.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, Фізична особа-підприємець Мостова Ольга Олегівна, м. Добропілля, м. Білозерське, Донецька область, 12.10.2020 року звернулась до суду з апеляційною скаргою б/н від 12.10.2020 року, в якій просить суд:
- поновити Фізичній особі-підприємцю Мостовій Ользі Олегівні строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 року у справі №905/717/20;
- відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Мостової Ольги Олегівни на рішення Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 року у справі №905/717/20;
- апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мостової Ольги Олегівни задовольнити, рішення Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 року у справі №905/717/20 – скасувати в частині задоволених вимог і ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову ТОВ “Дабл Ф Груп” у повному обсязі;
- повідомити Фізичну особу-підприємця Мостову Ольгу Олегівну про дату, час та місце судового засідання;
- повернути Відповідачу сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги.
Відповідач, звертає увагу суду, що ним виконано п. 11.2 та 11.4 договору. Протилежного позивачем не доведено, доказів матеріали справи не містять. 
Апелянт вказує, що пункт 11.2 та 11.4 вказує, що повідомлення позивача та вказівка дати припинення (20.12.2019 року) договору означає його припинення і це, на думку відповідача є єдиною вимогою, яку містить договір.
Стверджує, що позивач не надав доказів, що господарські операції між ТОВ «Дабл Ф Груп» та ФОП Мостовий М.В. відбувались за період з 01.01.2020  по 30.06.2020, та за відсутності  взаємовідносин і акт не може бути складений, бо нічого підтверджувати.
Крім того, апелянт посилається на ухвалу господарського суду міста Києва від 11.042016 у справі №910/9004/13 (залишена без змін постановою Київського апеляційного  господарського суду від 06.06.2016 та постановою Вищого господарського суду України (Акту звірки взаєморозрахунків від 23.07.2012 року між ТзОВ «Денді-Карбон» та                  ПАТ «КБ «Земельний капітал») відмовлено.
Також, апелянт звертає увагу суду на постанову Верховного Суду у складі Касаційного господарського Суду від 05.03.2019 у справі №910/1389/18.
Відповідач, акцентує увагу суду, на те, що акт звірки не складається, оскільки господарських операцій не відбулось і звіряти нічого так і факт того, що п. 11.2 та п.11.4 на які посилався позивач і надалі суд, не містять обов`язку складати акт звірки. Отже, приймаючи рішення суд першої інстанції помилково зазначив про дію договору на підставі п. 11.5. та помилковість висновків щодо оплати роялті за період з 01.01.2020 по             30.06.2020 року.
Скаржник звертає увагу суду, що умовами договору та додаткової угоди не встановлений обов`язок відповідача сплачувати так званий «Безумовний платіж» (роялті) за використання торгівельної марки. Безумовний платіж – винагорода, яка визначається сторонами договору та не ставить у залежність сплати винагороди від реалізації товару 9отримання доходу), а сплачується виходячи з чинності договору. Вказаний правовий висновок викладений у постанові Вищого господарського суду України від 15.12.2015 року у справі №911/416/15.
Отже, на думку апелянта, висновки суду першої інстанції про те, що сплата за використання торгівельної марки не залежить від обставин її фактичного використання відповідачем не відповідають дійсним обставинам  справи, що свідчить про невідповідність висновків, вик5ладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи та є підставою для скасування рішення відповідно до п. 3 ч.1 ст.277 ГПК України.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2020 року визначено колегію у складі: Чернота Л. Ф. – головуючий суддя (доповідач), судді: Істоміна О. А., Пушай В. І.
У зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії Істоміної О. А. станом на 26.10.2020 року, розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 26.10.2020 року, на підставі доповідної записки головуючого судді Черноти Л. Ф., було призначено повторний автоматизований розподіл справи №905/717/20, яким визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) – Чернота Л. Ф., судді:          Пушай     В. І., Зубченко І. В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду 26.10.2020 року, керуючись         ст. ст.   234,   235,   262, 263 Господарського процесуального кодексу України, відкрито апеляційне провадження у справі №905/717/20 за апеляційною скаргою (вх.№2763Д/3) Фізичної особи-підприємця Мостової Ольги Олегівни, м. Добропілля, м. Білозерське, Донецька область на рішення Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 року та встановлено учасникам справи строк до 11.11.2020 року включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу, заяв та клопотань (у разі наявності), що пов`язані з розглядом апеляційної скарги з доказами надсилання їх копій та доданих до них документів іншим сторонам у справі.
06.11.2020 року до канцелярії суду (в межах встановленого строку) від позивача – Товариства з обмеженою відповідальністю “Дабл Ф Груп”, м.     Вишневе, Київська область надійшов відзив б/н від 04.11.2020 року на апеляційну скаргу, в якому позивач просить суд залишити рішення Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 року у справі №905/717/20 без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Крім того, Товариством з обмеженою відповідальністю “Дабл Ф Груп”, м.     Вишневе, Київська область подано клопотання, за змістом якого останнє зазначає,  що уповноважений представник позивача в період з 09.11.2020 по 25.11.2020 року перебуватиме у щорічній відпустці, а тому, з метою забезпечення права на участь у судовому засіданні, передбаченого статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, просить суд призначити розгляд справи №905/717/20 після 25.11.2020 року. 
          Ухвалою  Східного апеляційного господарського суду від 12.11.2020 року,  розгляд апеляційної скарги (вх.№2763Д/3) Фізичної особи-підприємця Мостової Ольги Олегівни,            м. Добропілля, м. Білозерське, Донецька область на рішення Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 року у справі №905/717/20 призначено на "09" грудня 2020 р. о            14:15 год.     
Відповідач (апелянт) та його представник у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі, просили апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мостової Ольги Олегівни задовольнити, рішення Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 року у справі №905/717/20 – скасувати в частині задоволених вимог і ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову ТОВ “Дабл Ф Груп” у повному обсязі.
          Представник позивача у судовому засіданні заперечував проти вимог, викладених в апеляційній скарзі, надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу. 
Вважає оскаржуване рішення, прийнятим з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін. 
          У даному судовому засіданні до закінчення судових дебатів обидві сторони заявили про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в порядку ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою технічних засобів фіксації та було складено протокол судового засідання.
Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, встановлено наступне.     
          Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ “ДАБЛ Ф ГРУП” є власником знака для товарів і послуг “Сирне королівство” згідно зі свідоцтвом №211214 (том 1, а.с.9-11), зареєстрованим 25.04.2016 в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, а також згідно зі свідоцтвом №184868, зареєстрованим 25.04.2014 в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг 8, 29, 35, 43 класів Міжнародної класифікації товарів і послуг (том 1, а.с. 13-16).                                                      
           14 грудня 2015 року між    ТОВ “ДАБЛ Ф ГРУП” (Сторона 1) та Фізичною особою-підприємцем Мостовою О.О. (Сторона 2) укладено договір франчайзингу “Сирне королівство” №14/12/15-1Ф (далі - договір) –том 1, а.с. 17-21, за умовами п.1.1. якого Сторона 1 зобов`язується за плату надати Стороні 2 право на використання в підприємницькій діяльності Сторони 2 комплексу прав, належних Стороні 1, а Сторона 2 зобов`язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити Стороні 1 обумовлену договором винагороду.
          Пунктом 1.2 договору сторони погодили, до комплексу прав, що Сторона 1 передає Стороні 2 входять право користування правами інтелектуальної, комерційної таємниці, права на використання торговельної марки “Сирне королівство”, технологіями продажу, маркетинговими технологіями, право на використання комерційного досвіду та ділової репутації Сторони 1 для здійснення Стороною 2 діяльності на обумовлений цим договором строк.
          Пунктом 1.3. договору унормовано, використання прав здійснюватиметься таким чином: Сторона 2 вправі здійснювати реалізацію продукції, що постачається Стороною 1 за договорами поставки, безпосереднім споживачам під торговельною маркою Сторони 1.
          За умовами п.1.4. договору сторони погодили, що для безпосередньої реалізації даного договору не пізніше ніж через 30 (тридцять) календарних днів з моменту підписання Сторонами даного договору будуть укладені договори поставки. У випадку не укладання договорів поставки, даний договір франчайзингу вважається неукладеним, а сплачені на його основі кошти підлягають поверненню.
          Згідно п.2.3. договору, протягом дії цього договору, Сторона 2 зобов`язана виконувати умови даного договору та додатків до нього, дотримуватися всіх вимог Сторони 1, а також виконувати інші зобов`язання, до яких відносяться, зокрема, 
          підпункт 2.3.1.9. 
          a) вести бізнес сумлінно у відповідності до стандартів, встановлених Стороною 1 у “Пакеті рекомендацій” та повідомлених протягом здійснення стажування персоналу;
          b) здійснювати діяльність, обумовлену даним договором, тільки у погодженому в цьому договорі приміщені;
          i) вчасно і відповідно до умов даного договору виплачувати Стороні 1 всі платежі, що підлягають сплаті згідно з ст.3 даного договору.
          Відповідно до п.3.1. договору, валюта платежів та їх строки вказані в додатку 1, що є невід`ємною складовою даного договору. 
          При здійсненні платежу після прострочення, Сторона 1 із грошових коштів, що надійшли, зараховує спочатку нараховані штрафні санкції, а потім належний до сплати платіж, згідно п.3.2. договору.
          Пунктом 3.3. договору встановлено, що надані послуги Сторона 1 відображає в акті прийому-здачі виконаних робіт, який підписують Сторони.
          У відповідності до п.4.1. договору, після сплати Стороною 2 вступного платежу, Сторона 1 передає 1 (один) екземпляр “Пакета рекомендацій” з метою неухильного виконання та використання Стороною 2 при ведені Бізнесу. Передача “Пакета рекомендацій” оформлюється актом передачі.
          Пунктом 4.2. договору визначено, що “Пакет рекомендацій” і всі частини є власністю Сторони 1 і передається Стороні 2 винятково в тимчасове користування. 
Сторони договору відповідають за порушення своїх зобов`язань за договором відповідно до відповідних пунктів договору й законодавчих актів України, згідно п.8.1. договору.
          У п.11.1. договору сторони погодили, Сторона 1 має право припинити дію даного договору шляхом направлення відповідного повідомлення, зокрема, якщо Сторона 1 не сплачує належний Стороні 1 платіж, відповідно до статті 3 цього договору.
          За умовами п.11.2. договору, після одержання повідомлення про припинення дії договору Сторона 2 повинна протягом 1 місяця припинити експлуатацію бізнесу, включаючи, але не обмежуючись зазначеним: припинити користування об`єктами інтелектуальної власності Сторони 1 та системою бізнесу. Припинення користування системою бізнесу передбачає, що Сторона 2 в своїй подальшій діяльності не використовує елементи системи бізнесу, частково або в повній їх сукупності, не копіює “Пакет рекомендацій” або його елементи, не використовує основний асортимент товарів, що використовуються при веденні бізнесу та описані у “Пакеті рекомендацій”.
          Згідно пункту 11.3. договору сторонами погоджено, що у випадку строкового припинення дії договору і небажання жодної із Сторін продовжити термін його дії, або дострокового припинення дії договору з ініціативи Сторони 2, Сторона 2 повідомляє про це Сторону 1 за один місяць шляхом направлення рекомендованого листа, а також не пізніше дати припинення дії договору завершує експлуатацію бізнесу, користування системою бізнесу, об`єктами інтелектуальної власності Сторони 1, знімає вивіску або вивіски, на яких була зазначена Торгова марка, по яким споживач асоціював підприємство Сторони 2 з мережею “Сирне королівство”. У 30 – денний термін Сторона 2 повинна привести приміщення, його художнє оформлення та інтер`єр до такого стану, при якому воно б не асоціювалося у споживача з мережею “Сирне королівство”.
          У разі припинення дії цього договору (незалежно від причин такого припинення) Сторона 2 повинна зробити всі платежі Стороні 1 за даним договором, договорами поставок, ліцензійним договором або іншим договором, який має безпосередній зв`язок з даним договором, до дня розірвання або припинення дії даного договору.
Пунктом 11.5. договору встановлено, що у разі припинення дії цього договору (незалежно від причин такого припинення) Сторона 2 не має права претендувати на повернення будь-яких платежів (у т.ч. вступного платежу) сплачених за даною угодою, які зараховуються у дохід Сторони 1. Припинення дії цього договору та повернення Стороні 1 “Пакета рекомендацій” засвідчується актом звірки про відсутність взаємозобов`язань між Сторонами за цим договором, згідно п.11.4. договору.
          Строк дії договору встановлений у п. 13.1 – протягом 4-х років та 11 місяців з моменту його підписання сторонами. 
          Додатком №1 до договору франчайзингу №14/12/15-1Ф від 14.12.2015 (том 1, а.с.22) сторони погодили, щомісячно з дати відкриття Торгівельного магазину Сторона 2 з 1 по 10 число кожного місяця сплачує Стороні 1 грошову суму. Розмір грошової суми Сторони зобов`язуються встановити не пізніше ніж 5-го числа (місяця, наступного за місяцем запуску магазина Стороною 2), шляхом підписання додаткової угоди до договору (п.5 додатку №1). 
          Несплата роялті в зазначений строк є підставою для одностороннього розірвання договору з боку Сторони 1, при цьому до сторони 2 застосовуються ті ж самі санкції, що й у разі розірвання договору у зв`язку з порушенням його умов (п.9 додатку №1).
          Додатком №2 від 14.12.2015 до договору франчайзингу (том 1, а.с.23) сторонами визначено вид ліцензії на використання знака – невиключна (п.3 додатку №2). Під невиключною ліцензією розуміється дозвіл Сторони 2 на використання знака в порядку та на умовах, визначених договором та додатками до нього, при тому, що за таким дозволом Сторона 1 залишає за собою право на використання знака та виключне право розпоряджатися знаком на свій розсуд по всій території України, а також зберігає право видачі інших невиключних ліцензій третім особам, згідно п.4 додатку №2.
          Додатковою угодою №1  від 30.12.2015 до договору франчайзингу №14/12/15-1Ф від 14.12.2015 врегульовано, Сторони погодили встановити розмір щомісячної грошової винагороди Стороні 1, а    саме: 4% від загального місячного доходу від кожного магазина Сторони 2. Також Сторонами погоджено наступну процедуру оплати платежів:
          - п.2: Сторони зобов`язуються щомісячно з 1-го по 5-те число кожного календарного місяця здійснити обмін інформацією стосовно кількості проданого товару в магазині Сторони 2 та встановити загальну фактичну суму місячних продаж товарів та місячного доходу в магазині Сторони 2. Встановлення загальної фактичної суми продаж товарів та місячного доходу оформлюється актом взаєморозрахунків сторін, що підписується Сторонами або їх уповноваженими особами.
          - п.3: на підставі акту взаєморозрахунків Сторона 1 направляє рахунок Стороні 2 (але не пізніше 5-го числа поточного місяця для розрахунків). В свою чергу Сторона 2 зобов`язується оплатити рахунок в строки, що вказані в п.5 додатку №1 до договору.
           14 грудня 2015 року Сторонами підписаний акт прийому-передачі, який є додатком №3 до договору франчайзингу (том 1, а.с.24). За вказаним актом Сторона 1 передала, а Сторона 2 прийняла “Пакет рекомендацій” по веденню бізнесу “Сирне королівство”. Із тексту позовної заяви вбчається, що з початку ведення бізнесу у мережі “Сирне королівство” та до жовтня 2019 року зобов`язання по сплаті роялті виконувалися відповідачем належним чином. В подальшому відповідач перестав сплачувати роялті та, заснувавши власне підприємство, розпочав вести аналогічний бізнес, конкуруючий з бізнесом “Сирне королівство”, що є грубим порушенням умов п.2.3.1.8 договору.
          У зв`язку із цим позивач 12.12.2019 р. направив відповідачеві лист про дострокове припинення договору (том 1, а.с. 30-31)  на підставі п.11.1 договору.
          Вищевказане повідомлення отримано відповідачем 17.12.2019 р. – том 1, а.с.32 (що визнається ним в апеляційній скарзі), проте залишено без відповіді.
          В подальшому позивач звертався до відповідача з претензіями від 10.02.2020 та від 10.03.2020 про припинення дії договору франчайзингу “Сирне королівство”                     №14/12/15-1Ф, в яких також вимагав припинити експлуатацію бізнесу “Сирне королівство”, повністю розрахуватися по роялті та іншим договорам, пов`язаним з припиненим договором франчайзингу, повернути “Пакет рекомендацій”, підписати акт звірки про відсутність зобов`язань та внести належні зміни у фіскальні чеки (том 1, а.с.33-36).
          Зазначені претензії також отримані відповідачаем, однак  залишені без відповіді та без виконання.
          Посилаючись на те, що в останнє роялті сплачено відповідачем за грудень 2019 року, позивач звернувся з даним позовом до господарського суду Донецької області.
          Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. 
          Згідно з ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
          За приписами ч. 2 ст. 530 ЦК України, якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
          Відповідно до ст. 420 ЦК України, до об`єктів права інтелектуальної власності належать торговельні марки (знаки для товарів і послуг).
          Відповідно до ст. 492 ЦК України, торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.
          За змістом ч. 2 ст. 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», об`єктом торговельної марки може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори, форма товарів або їх пакування, звуки, за умови що такі позначення придатні для відрізнення товарів або послуг одних осіб від товарів або послуг інших осіб, придатні для відображення їх у Реєстрі таким чином, що дає змогу визначити чіткий і точний обсяг правової охорони, що надається.
          Частиною 1 статті 495 ЦК України встановлено, що майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є:
           1) право на використання торговельної марки;
           2) виключне право дозволяти використання торговельної марки;
           3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання;
           4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
          Згідно з ч. 4 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (в редакції від 11.12.2019 р., яка була чинною на день звернення позивача з цим позовом до суду), використанням знака визнається:
          нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);
          застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано;
          застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.
          Частиною 8 даної статті Закону, власник свідоцтва має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору.
          Ліцензійний договір повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не буде нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що останній здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови.
          Статтею 20 цього Закону в зазначеній редакції визначено, що будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.
          На вимогу власника свідоцтва таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов`язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки.
          Власник свідоцтва може також вимагати усунення з товару, його упаковки незаконно використаного знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати, або знищення виготовлених зображень знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати.
          Проаналізувавши умови укладеного між сторонами договору, судова колегія дійшла висновку, що він за своєю правовою природою є договором комерційної концесії, а не ліцензійним договором.
          Відповідно до ст. 1115 ЦК України, за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов`язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг. 
          Статтею 1116 ЦК України врегульовано, що предметом договору комерційної концесії є право на використання об`єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.
          Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту. 
          Згідно з ч. 1 ст. 1122 ЦК України, в договорі комерційної концесії можуть бути передбачені особливі умови, зокрема:
           1) обов`язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;
           2) обов`язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору, щодо підприємницької діяльності, яку здійснює користувач з використанням наданих правоволодільцем прав;
           3) обов`язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;
           4) обов`язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.
          У пункті 71 постанови Пленуму ВГСУ № 12 від 17.10.2012 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» роз`яснено, що на підтвердження факту використання знака власник свідоцтва має подати суду докази вчинення принаймні деяких дій з числа зазначених у частині четвертій статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"; такими доказами можуть бути, зокрема, примірники товарів, на яких нанесено відповідний знак для товарів і послуг, документи із зображенням знака (каталоги, прайс-листи з пропозиціями щодо надання послуг чи поставки товарів тощо).
          Поширення на території України товарів із зображенням знака може бути підтверджено касовими чеками, квитанціями, накладними, іншими документами, що містять інформацію про найменування товару й місце його придбання, а в разі, коли власником знака є нерезидент, підтвердженням ввезення товарів в Україну можуть бути митні декларації та інші митні документи.
          Відповідно до п. 59 цієї постанови Пленуму ВГСУ, у справі зі спору про припинення порушення прав інтелектуальної власності на знаки для товарів і послуг господарському суду слід з`ясовувати перелік товарів і послуг, для яких спірні знаки зареєстровано, та встановлювати фактичні обставини використання спірних позначень відповідачами у справах у частині їх фактичного зображення та переліку товарів і послуг, для яких вони використовуються.
          За даною справою, умовами п. 11.5 чітко визначено, що припинення дії договору і повернення позивачеві «Пакета рекомендацій» засвідчується актом звірки про відсутність взаємозобов`язань за цим договором.
          Таким чином, місцевим господарським судом вірно встановлено, що договір не є припиненим до моменту підписання сторонами такого акту звірки у розумінні умов п. 11.5 договору, і на момент звернення позивача з цим позовом до суду договір не припинився і був чинний.
          При цьому, відповідач не відреагував на повідомлення позивача від 12.12.2019 р. про припинення дії договору, а також залишив без відповіді та без виконання претензії                  ТОВ «Дабл Ф Груп», в т.ч. не повернув на вимогу позивача «Пакет рекомендацій».
          Відповідачем не надано до матеріалів справи і доказів припинення експлуатації бізнесу «Сирне королівство» після отримання згаданого повідомлення позивача.
          Посилання відповідача на договір суборенди нежитлових приміщень                                     №АД-01/04/18-101С від 01.09.2018 р., укладеного між ТОВ «Вайн Рут», як орендодавцем, та ФОП Мостовою О.О., як орендарем, та на акт приймання-передачі від 01.09.2018 р. до цього договору і угоду від 31.10.2019 р. про розірвання договору суборенди не приймаються до уваги, оскільки:
          - по-перше, у п. 1.3 договору суборенди міститься посилання на договір від    01.04.2018 р., укладений між ТОВ «Вайн Рут» та ТОВ «ДЕЛЬМАР РЕАЛ ЕСТЕЙТ»;
          - по-друге, ТОВ «Вайн Рут» зареєстровано як юридичну особу лише                   29.08.2018 р. (згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань- том 1, а.с. 148-149). Відтак, товариство більше чим за рік до проведення його державної реєстрації не мало змоги укладати договір оренди.
          Твердження відповідача про заснування ТОВ «Вайн Рут» шляхом підписання додаткової угоди про передачу прав на оренду між трьома суб`єктами господарювання, суперечать загальним засадам цивільного та господарського законодавства щодо створення юридичної особи, зокрема ст. 87 ЦК України.
          Також, твердження відповідача, що приміщення, якими користувалася                         ФОП Мостова О.О. у ТЦ «Delmar Mall» на момент укладення договору франчизи від 14.12.2015 року мала велике приміщення для торгівлі асортиментом товарів ТМ «Сирне королівство», яке потім здавала в суборенду юридичним особам що здійснювали продаж алкогольною продукцією ТОВ «Вайн Рут» та що потім передало своє право на оренду ТОВ «С-Вайн» угодою про заміну сторони у обов`язанні, судовою колегією оцінюються критично. 
          З наданих до матеріалів справи ФОП Мостовою О.О. копій договорів вбачається, що 01.04.2018 р. за актом приймання-передачі він передав новому орендарю                                ТОВ «С-Вайн» приміщення площею 56,68 м2. (тобто, весь магазин), Приміщення №101, на першому поверсі в будівлі Центру, розташованого за адресою м. Дніпро, проспект Гагаріна, буд.27 (том 1, а.с.25). А в подальшому,  свої орендні правовідносини оформив вже з                ТОВ «Вайн Рут» шляхом укладення договору суборенди від 01.09.2018 р. щодо вищевказаного приміщення – з 01.04.2018 р. до 01.09.2018 р. ФОП Мостова О.О. не мала у своєму володінні приміщення ТЦ «Delmar Mall» для продажу сирів ТМ «Сирне королівство».
          Враховуючи, що договір франчайзингу укладений 14.12.2015 р., відповідачем не надано доказів погоджень таких змін приміщення з позивачем, які мали засвідчуватися відповідним актом (п. 2.3.1.2 договору). До того ж, позивач наголошує на своєчасній сплаті роялті відповідачем до жовтня 2019 року, а цей платіж за умовами п. 1.1 додаткової угоди від 30.12.2015 р. до договору вираховується від загального місячного доходу магазина відповідача, тобто з 01.04.2018 р. до 01.09.2018 р. відповідач провадив господарську діяльність та отримував дохід, з якого і сплачував позивачеві належне йому роялті.
          Отже, факт припинення орендних правовідносин щодо магазину, розташованого у  ТЦ «Delmar Mall» за адресою м. Дніпро, проспект Гагаріна, буд.27, відповідачем не доведений належними доказами.
          На підтвердження факту продовження використання відповідачем у своїй господарській діяльності ТМ «Сирне королівство» позивачем до позовної заяви додано копію  чеку (том 1, а.с.40).
          Позивачем також надано до матеріалів справи безкоштовний витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно до якого ТОВ «Вайн Рут» засновано ОСОБА_1 та зареєстровано в реєстрі 29.08.2018 р., а керівником цього товариства є Мостовий Віктор Вікторович.
          Але в поясненнях відповідач, зазначив, що аргументація викладена в позовній заяві супроводжується «підміною» правових дефініцій що мають місце у праві інтелектуальної власності на знак для товарів та послуг та зафіксовані процесуальному законодавстві щодо стягнення заборгованості з відповідача та регламентовані ГПК України, а також низкою підзаконних актів.
          Отже, вищенаведені чеки не є належними доказами на підтвердження факту використання ТМ «Сирне королівство» відповідачем у своїй господарській діяльності. Тому як свідчать про відпущення товару не відповідачем, а іншою особою, що здійснює підприємницьку діяльність. Крім того, на момент друку даних чеків у ТМ «Сирне Королівство» був самостійно відкритий магазин власної ТМ за адресою – м. Дніпро,                  пр. Гагаріна, 31.
          Посилання позивача на фотографії (т. 1, а.с. 160) також не доводять використання його ТМ відповідачем, оскільки не містять відомостей про інтернет-ресурси та про ідентифікаційні ознаки сфотографованого магазину.
          У розумінні п. 11.5 договору франчайзингу за відсутності акту звірки про відсутність взаємозов`язань між сторонами цей договір не є припиненим, а відповідачем не доведено ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції належними доказами факту припинення експлуатації бізнесу «Сирне Королівство» на виконання умов п. 11.2 договору, тому позовна вимога про заборону ФОП Мостовій О.О. здійснювати будь-яке використання знаку для товарів і послуг ТМ «Сирне королівство» у господарській діяльності без дозволу ТОВ    «Дабл Ф Груп» підлягає задоволенню, оскільки має на меті належне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за цим договором.
          Доводи апеляційної скарги про неможливість застосування до спірних правовідносин п. 11.5 договору та про неможливість складання акту звірки за відсутності проведення господарських операцій з 01.01.2020 р. по 30.06.2020 р. зводяться до довільного тлумачення скаржником умов договору.
          Відсутність поставок, фіскальних чеків, інших первинних господарських документів не є доказом припинення експлуатації бізнесу позивача, оскільки таке припинення полягає у вчиненні комплексу дій, в т.ч. зміну інтер`єру та екстер`єру магазину тощо, чого відповідачем здійснено не було, а тому доводи апеляційної скарги про зворотнє відхиляються за недоведеністю.
          Оскільки у судовому засіданні суду першої інстанції, представником позивача було заявлено усне клопотання про закриття провадження у справі, у зв`язку із тим, що сторонами під час розгляду справи підписано акт приймання-передачі про передачу пакету рекомендацій відповідно до договору франчайзингу №14/12/15-1Ф від 14.12.2015.
          Таким чином, господарським судом Донецької області на законних підставах закрито провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України в частині позовних вимог про зобов`язання ФОП Мостової О.О. повернути ТОВ «Дабл Ф Груп» «Пакет рекомендацій» по веденню бізнесу «Сирне королівство» у зв`язку з відсутністю предмету спору.
          Стосовно позовних вимог про примусове стягнення з відповідача роялті за січень-червень 2020 року, судова колегія апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
          Заявлена до стягнення сума заборгованості розрахована позивачем від загального доходу відповідача за 11 місяців 2019 року, з якого вирахувано середньомісячний дохід відповідача, з якого, в свою чергу, розраховано роялті у розмірі 4 % (том 1, а.с. 211).
          Умовами п. 1.1 додаткової угоди від 30.12.2015 р. до договору визначено, що щомісячна грошова винагорода позивачеві становить 4 % від загального місячного доходу від кожного магазину відповідача.
          Доказів постачання продукції відповідачеві з метою її реалізації кінцевим споживачам у спірний період позивачем до матеріалів справи не надано, так само як і доказів отримання відповідачем прибутку від господарської діяльності із застосуванням у ній ТМ «Сирне королівство» у магазині, що розташований у ТЦ «Delmar Mall» за адресою м. Дніпро, проспект Гагаріна, буд.27.
          В обґрунтування наявності підстав для стягнення роялті не від поточної діяльності відповідача, а із розрахунку за минулий період позивач посилався на п. 5.3 постанови Пленуму ВГСУ № 12 від 17.10.2012 р., згідно з яким якщо ліцензійним договором передбачено оплатне використання об`єкта права інтелектуальної власності, ліцензіарові не може бути відмовлено у вимозі про стягнення плати з мотиву невикористання ліцензіатом відповідного об`єкта (якщо договір є чинним). У разі коли сторони ліцензійного договору погодили розмір зазначеної плати у формі відрахувань від доходу, сума плати може визначатися виходячи з ціни, яка за порівнюваних обставин звичайно стягується за правомірне використання об`єкта інтелектуальної власності.
          Судова колегія не погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо застосування даного пункту постанови Пленуму ВГСУ до правовідносин у справі, оскільки між сторонами виникли договірні відносини на підставі договору комерційної концесії (ст. 1115 ЦК України), а не на підставі ліцензійного договору (ст. 1109 ЦК України).
          З огляду на те, що умовами договору франчайзингу (комерційної концесії) не передбачено нарахування роялті у процентному співвідношенні від прибутку за минулий рік, так само як і не передбачено сплати суми роялті, тому слід дійти висновку, що позивачем не доведено належними доказами питання обґрунтованості розрахунку заявленої до стягнення суми, чим обумовлюється відмова у задоволенні позову в цій частині.
          Крім того, судова колегія наголошує, що у позовній заяві позивач посилався на                ч. 2 ст. 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», а також на ст. 16, ст. 432, п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України. Дійсно, ч. 2 ст. 20 названого Закону передбачено право власника свідоцтва на стягнення збитків з порушника, проте заявлена до стягнення сума роялті визначена позивачем як заборгованість, тому при вирішенні спору в цій частині наведені норми, якими врегульовано стягнення збитків/упущеної вигоди за наявності всіх елементів складу цивільного правопорушення в даному випадку не підлягають застосуванню. 
Статтею 277 ГПК України передбачені підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
          Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що       рішення господарського суду Донецької області    від 10.09.2020 року у справі №905/717/20 є таким, що ухвалено при недоведеності обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи, порушенням норм матеріального права, тому повинно бути частково скасовано в частині задоволення позову про стягнення з відповідача на користь позивача роялті за користування ТМ в сумі 97 088,40грн. з прийняттям нового рішення в цій частині про відмову у задоволенні даної позовної вимоги, у зв`язку з чим апеляційна скарга у наведеній частині підлягає задоволенню.
          Відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за позовом та апеляційною скаргою покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
          Доводи скаржника про безпідставність віднесення на нього судового збору за вимогою про повернення «Пакету рекомендацій» не приймаються до уваги, оскільки відновлення порушеного права позивача в цьому випадку мало місце вже під час розгляду справи судом першої інстанції, а не до його звернення з позовом до суду.
          Керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 281, 281- 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, - 
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мостової Ольги Олегівни,                          м. Добропідлля, м. Білозерське, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 10.09.2020 р. у справі № 905/717/20 задовольнити частково.
          Рішення господарського суду Донецької області від 10.09.2020 р. у справі №905/717/20 скасувати частково.
          Відмовити у задоволенні позовної вимоги про стягнення з Фізичної особи-підприємця Мостової Ольги Олегівни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дабл Ф Груп» роялті за користування торговельною маркою в сумі 97 088,40 грн., а також у стягненні судового збору за позовом в сумі  2  102,00 грн.
          В іншій частині рішення господарського суду Донецької області від 10.09.2020 р. у справі № 905/717/20 залишити без змін.
          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Дабл Ф Груп» (08133, Київська обл., м. Вишневе, вул. В`ячеслава Чорновола, б. 1-А, офіс 6, код ЄДРПОУ 40167002) на користь Фізичної особи-підприємця Мостової Ольги Олегівни ( АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_1 ) судовий збір за апеляційною скаргою в сумі 3  153,00 грн.
          Доручити господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
          Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
У судовому засіданні 09.12.2020 р. оголошено вступну та резолютивну частину.
       Повний текст постанови складено та підписано 11.12.2020 р.       

Головуючий суддя                                                                    Л.Ф. Чернота

Суддя                                                                                           І.В. Зубченко  

Суддя                                                                                           В.І. Пушай