ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" листопада 2020 р.           Справа№ 910/4039/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пантелієнка  В.О.
суддів:            Полякова Б.М. 
          Остапенка О.М. 
 
секретар судового засідання        Звершховська І.А.                          

за участю представників:
від позивача - Сербуль О.Ю., Хлєбніков С.Г. - довір. б/н від 14.01.2020р.;
від відповідача - Анголенко А.В. - ордер КВ №460208 від 23.10.2020р., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Кондитерська Волконського"
на рішення господарського суду м.Києва від 31.07.2020р.
(повний текст складено 13.08.2020р.)
у справі №910/4039/20 (суддя Підченко Ю.О.) 
за позовом Громадської спілки (далі - ГС) "Українська ліга авторських та суміжних прав"  
до ТОВ "Кондитерська Волконського"
про стягнення паушальної суми 208 650, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду м.Києва від 31.07.2020р. по справі №910/4039/20 позовні вимоги Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" задоволено частково; стягнуто з ТОВ "Кондитерська Волконського" на користь ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав" паушальну суму в розмірі 76 840, 00 грн. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 1152, 60 грн.; зобов`язано видати наказ; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з винесеним рішенням суду, ТОВ "Кондитерська Волконського" подало апеляційну скаргу на рішення господарського суду м.Києва від 31.07.2020р., в якій просить скасувати оскаржувану рішення та прийняти нове рішення, яким у позові ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав" до ТОВ "Кондитерська Волконського" відмовити повністю.
У відзиві на апеляційну скаргу ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав" просить відмовити ТОВ "Кондитерська Волконського" у задоволенні апеляційної скарги, а резолютивну частину рішення господарського суду м.Києва від 31.07.2020р. змінити, задовольнивши позов повністю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Кондитерська Волконського" на рішення господарського суду м.Києва від 31.07.2020р. по справі №910/4039/20 та призначено її до розгляду на 05.10.2020р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2020р. розгляд справи №910/4039/20 відкладено на 26.10.2020р. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2020р. у судовому засіданні по справі №910/4039/20 оголошено перерву до 23.11.2020р. на підставі ст.. 216 ГПК України.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи  правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.4 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
До господарського суду м.Києва в березні 2020 року звернулась ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав" із позовною заявою до ТОВ "Кондитерська Волконського" про стягнення паушальної суми в розмірі 208 650, 00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач здійснював свою господарську діяльність без укладання договору про використання об`єктів суміжних прав, а отже, без отримання належного дозволу на таке використання, тому зобов`язаний сплатити паушальну суму на користь позивача, який є акредитованою організацією розширеного колективного управління у сфері права на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою.
Ухвалою господарського суду м.Києва від 23.03.2020р. було відкрито провадження у справі № 910/4039/20, вирішено проводити розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.
Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов`язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються положеннями Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі Закон).
Стаття 1 Закону визначає наступні поняття:
- фонограма - це звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій);
- виключне право - це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом;
- публічне виконання - це подання творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;
- організація колективного управління (організація колективного управління майновими правами) - це організація, що управляє на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку.
Відповідно до пункту "б" статті 35 вказаного Закону - об`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є фонограми, відеограми.
Згідно з пунктами "а" і "б" частини першої статті 36 Закону, суб`єктами суміжних прав є: виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм.
Частиною першою статті 37 Закону передбачено, що первинними суб`єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення.
Відповідно до пункту "а" частини першої статті 40 Закону, до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом.
В розумінні ч. 5 ст. 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права» паушальний платіж - це разовий платіж, виплати якого має право вимагати автор за будь-яке використання твору.
Згідно ч. 1 ст. 52 такого Закону суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав.
Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", у які були внесені зміни відповідно до частини 6 Прикінцевих положень  Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" (далі - Закон № 2415-VIII), суд має право постановити рішення чи ухвалу про:
г) виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу.
Статтею 1 Закону № 2415-VIII надано визначення розширеному колективному управлінню, яке є колективним управлінням майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.
Згідно з положеннями ст. 5 Закону № 2415-VIII, принципами діяльності організацій колективного управління є ефективне управління - організації колективного управління забезпечують збирання, розподіл та виплату доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб та лише з обґрунтованими витратами. Правовласники мають право вилучати свої майнові права з управління організації колективного управління, крім випадків, передбачених цим Законом.
Організації колективного управління не мають права провадити підприємницьку діяльність і здійснюють лише господарську діяльність, що не має на меті одержання прибутку, з метою досягнення своїх статутних цілей (ч. ч. 3, 5 ст. 12 Закону № 2415-VIII).
За кожною сферою розширеного колективного управління визначається одна акредитована організація за умови відсутності будь-яких конфліктів інтересів між основною категорією правовласників, в інтересах якої діє така організація, та іншими категоріями правовласників, на користь яких має збиратись дохід від прав у відповідній сфері розширеного колективного управління.
При цьому положення ч. 6 ст. 16 Закону № 2415-VIII визначають, що організація колективного управління може бути акредитована у відповідній сфері, якщо вона є репрезентативною, тобто:
- має договори з істотною кількістю правовласників - резидентів України, які в порядку, передбаченому цим Законом, задекларували належні їм права на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав (відповідно до категорії прав відповідної категорії правовласників, якими має намір управляти організація), які фактично використовуються в Україні;
- має договори про представництво з аналогічними іноземними організаціями, договори з іноземними правовласниками (відповідно до категорії прав відповідної категорії правовласників, якими має намір управляти організація), які передбачають управління найбільшою кількістю належних правовласникам - нерезидентам України прав на об`єкти авторських і (або) суміжних прав, які фактично використовуються в Україні.
Збирання організаціями колективного управління винагороди з користувачів здійснюється згідно із сферою, за якою організація зареєстрована і (або) акредитована та внесена до Реєстру організацій колективного управління, а також на підставі та в межах повноважень, отриманих від правовласників і (або) організацій колективного управління, і (або) аналогічних іноземних організацій на підставі договорів, укладених у письмовій (електронній) формі, або встановлених цим Законом.
При цьому, за вимогами частини 3 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", користувачі зобов`язані до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права", укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав. Процедура оскарження у судовому порядку тимчасових тарифів чи затверджених тарифів, опублікованих Установою, не може бути підставою для ухиляння користувачів від укладення договору. У разі якщо договір між користувачем та організацією колективного управління укладено на основі тимчасового тарифу, він має бути переукладений (шляхом підписання нового договору або укладення сторонами додаткової угоди) після оприлюднення Установою затвердженого тарифу.
Як вбачається із витягу із реєстру організацій колективного управління (додаток № 3 до Порядку ведення Реєстру організацій колективного управління, що затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 1741 від 20.11.2018р.), , позивач є акредитованою організацією колективного управління, у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою" (наказ Мінекономрозвитку від 29.05.2019р. № 912); строк акредитації - 3 роки, з 29.05.2019р.; дата включення до реєстру - 06.02.2019р.
Як зазначалося вище, мотивуючи позовні вимоги, позивач вказував на те, 13.11.2019р. та 13.12.2019р. у приміщенні кафе-пекарні "Волконський", яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Льва Толстого, 1, в якому здійснює власну господарську діяльність відповідач, представниками позивача було встановлено факт використання відповідачем ряду фонограм музичних творів (далі по тексту разом - спірні музичні твори), а саме:
- " Outside Wind ", виконавець " Le Fat Club "; 
- "Heart Cocoon", виконавець " Le Fat Club ";
- "Insta Wave", виконавець " Le Fat Club "; 
- "Color Mob", виконавець "Le Fat Club";
- "Sands of love", виконавець "Maxime Lebidois"; 
- "Auld Lang Syne", виконавець "Beds and Beats"; 
- "Bells through the snow", виконавець "Beds and Beats";
- "Xmas in Detroit", виконавець "Beds and Beats"; 
- "Make believe", виконавець "Beds and Beats";
- "Deck the jungle", виконавець "Beds and Beats";
- "O Come all the Faithful - Drums", виконавець "Beds and Beats";
- "Winter Wonderland ", виконавець "Beds and Beats".
На підтвердження факту використання відповідачем фонограм спірних музичних творів позивачем місцевому суду було надано:  акт фіксації №03/11/19 від 13.11.2019р. (а.с. 34-35) без вказівки особи, яка склала цей акт; додаток №1 до акту фіксації №03/11/19 від 13.11.2019р. без вказівки кількості фонограм, які були зафіксовані, та без вказівки особи, яка склала такий додаток (а.с. 36); додаток №2 до акту фіксації №03/11/19 від 13.11.2019р. з вказівкою 5 фонограм, які були зафіксовані, без вказівки особи, яка склала такий додаток; копії чеків (а.с. 38, 44), з яких не вбачається в якому саме закладі перебуває представник позивача; акт фіксації  №08/12/19 від 13.12.2019 року без вказівки особи, яка склала цей акт (а.с. 40- 41); додаток №1 до акту фіксації №08/12/19 від 13.12.2019 року без вказівки дати фіксації, кількості фонограм, які були зафіксовані, та без вказівки особи, яка склала такий додаток (а.с. 42); додаток №2 до акту фіксації №08/12/19 від 13.12.2019р. з вказівкою 7 фонограм, які були зафіксовані, без вказівки особи, яка склала такий додаток
Частина 1 ст. 73 ГПК України визначає, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
При цьому ч. 1 ст. 74 ГПК України визначає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За приписом ч. 1 ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ч. 1 ст. 78 ГПК України).
За приписами ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно ч. 1 ст. 96 ГПК України, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Поряд із тим, використанням твору в силу статті 441 Цивільного кодексу України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.
Позивач має право провести відеофіксацію, з огляду на положення пункту 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань", за яким, суб`єкти комерційного використання повинні, зокрема, не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.
Суд апеляційної інстанції дослідив СD-диски, на яких містяться відеозвукозаписи, здійснені представником позивача 13.11.2019р. та 13.12.2019р., на які останній посилається в якості підтвердження факту використання відповідачем фонограм і зафіксованих у них виконань спірних музичних творів з комерційною метою у приміщенні кафе-пекарні "Волконський", який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Льва Толстого, 1 (а.с. 39, 45).
На вказаних відеозвукозаписах представником позивача було зафіксовано адресу: м. Київ, вул. Льва Толстого, 1  (на початку кожного із відеозвукозаписів), а також факт потрапляння представника позивача до якогось приміщення, джерело звуку, за допомогою якого здійснюється відтворення спірних творів - колонки, а також фіскальні чеки, на яких засвідчено час і дата їх видачі, що, у свою чергу, кореспондується із часом та датою здійснення відео звукозаписів. На таких дисках записи містяться окремими файлами, а не єдиним файлом, що уможливлює монтаж. На записі відсутня вказівка конкретної особи, яка проводила фіксацію (о 0:18) та його документів, так і відсутня вивіска відповідача. Таким чином встановити, що запис відбувався саме в закладі відповідача, неможливо.
З відеозапису та акту фіксації повинно вбачатися, де саме здійснювалася фіксація публічного виконання творів. Відеозапис повинен містити чітке та однозначне підтвердження адреси або назви місця, в якому здійснювалася фіксація порушення використання авторського чи суміжного права;
На відеозаписі немає фіксації відповідної вивіски та відсутня назва закладу (на 0:45 запису).
На відеозаписі 0:35-0:45 зафіксовано лише зовнішню рекламу, розміщену над якимось закладом. Текст цієї реклами «Кондитерська Волконский», «пекарня-кондитерська». На такому записі відсутня назва відповідача як суб`єкта господарювання, який здійснює діяльність в цьому закладі.
На відеозаписі є фіксація витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 02.03.2016р. на і`мя Барановського Валерія Миколайовича, який проживає: АДРЕСА_1 . 
Зокрема, на такому витягові можна прочитати, що Барановський В.М. здійснює діяльність з роздрібної торгівлі хлібо-булочними виробами, борошном, цукровими кондитерськими виробами. Запис про його реєстрацію як суб`єкта господарської діяльності здійснено 30.05.2014р.
Таким чином, з наданих позивачем відеозаписів, вбачається, що господарську діяльність в приміщенні по вул. Льва Толстого, 1, в м. Києві здійснює фізична особа-підприємець Барановський Валерій Миколайович.
На відеозаписі мало бути відображено точний час та період фіксації публічного виконання. Однак, оскільки час та дата може бути встановлена користувачем засобу відеофіксації самостійно, повинні бути присутні інші беззаперечні докази дійсних часу та дати проведення зйомки.
З відеозапису не можливо встановити, якими особами здійснено фіксацію публічного виконання музичних творів. На відеозаписі візуально повинні бути присутні особи, які є представниками організації колективного управління. Крім того, на відеозапису повинно бути зафіксовано зміст довіреностей, документів, що посвідчують особи представників, які здійснюють фіксацію використання авторського чи суміжного права.
В матеріалах справи відсутні докази того, що у представників особи, що використовувала авторські чи суміжні права, було запитано підстави їх використання, а також, що їм було запропоновано для ознайомлення та підпису акти фіксації. У разі відмови від надання своїх даних та підпису вказаного акту, даний факт також повинен бути зафіксований на відеозапису.
З наявних в матеріалах справи актів фіксації комерційного використання об`єктів суміжних прав (фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів) способом публічного виконання від №03/11/19 від 13.11.2019р. та від №08/12/19 від 13.12.2019р., які були складені громадянином ОСОБА_3 , не вбачається яким чином було зафіксовано будь-яке виконання. В текстах актів не вказано, хто саме їх склав та підписав.
Вказівка в примітках до Актів альтернативних програм, з допомогою яких начебто представник позивача міг визначити фонограми, Sound Hound та/або Shazam (а.с. 37, 43), не дає можливості визначити яким чином було визначено використання будь-яких фонограм. 
Відповідно до ліцензійної угоди для кінцевого споживача, розміщеної за посиланням https://www.soundhound.com/end-user-agreement, з допомогою Sound Hound's Service, можна здійснити пошук та знайти останні спортивні події, розваги, погоду та інші типи інформації, використовуючи лише звук вашого голосу. Sound Hound відповідно до договору надає дозвіл споживачам використовувати сервіс виключно для особистих потреб. Його не можна продавати, відтворювати, публічно демонструвати чи публічно показувати будь-яку частину програми. Програму не можна використовувати з будь-якою іншою метою, ніж та, для якої її було створено. Якщо відповідно до застосовного права споживачеві заборонено використовувати програму, він зобов`язаний не використовувати її.
Аналогічно за посиланням https://www.shazam.com/ru/terms розміщено відкриту ліцензійну угоду на використання програми Shazam. Такою угодою окремо визначено, що ця програма не дозволена для використання з комерційною метою чи з метою моніторингу виконання фонограм.
Згідно зображенням на відеозаписах, наявних в матеріалах справи, фіксація здійснювалась саме за допомогою програми Shazam, що суперечить зобов`язанням з використання цієї програми, встановленим для будь-якого користувача відкритою ліцензійною угодою.
Дослідивши наявні в матеріалах справи копії чеків (а.с. 38, 44) апеляційним судом встановлено, що з копії чеку  від 13.11.2019р. не вбачається в якому саме закладі була придбана кава, в невстановленому місці - площа або вулиця Льва Толстого, без  будь-якого номеру. З копії чеку  від 13.12.2019р. також не вбачається в якому саме закладі була придбана кава і тістечко, але вказано на чеках різна адреса: пл. Льва Толстого, 1 та вул. Льва Толстого, 1.
Відповідно до розділу II Положення про форму та зміст розрахункових документів, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 21.01.2016р. № 13, фіскальний касовий чек на товари (послуги) (далі - касовий чек) - розрахунковий документ, надрукований реєстратором розрахункових операцій при проведенні розрахунків за продані товари (надані послуги). Форма № ФКЧ-1 касового чека наведена в додатку І до цього Положення (п. 1 розділу II Положення). Тобто, в наданих позивачем копіях чеків немає, вказаної в розділі II Положення інформації, яка повинна там обов`язково зазначатись.
Також в актах фіксації комерційного використання об`єктів суміжних прав (фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів) способом публічного виконання №03/11/19 від 13.11.2019р. та від №08/12/19 від 13.12.2019р. зазначено, що представники закладу відмовились надавати свої дані та підписувати дані акти.
Проте в матеріалах справи відсутні докази щодо відмови від підписання представниками відповідача вказаних актів, оскільки такі дані щодо його відмови внесені представником позивача в односторонньому порядку. З відеозаписів, наданих на підтвердження проведеної фіксації, фізичною особою на відео будь-які акти фіксації не проводились та не пред`являлись працівникам закладу.
Місцевим судом було помилково зроблено висновок про можливість встановлення дати та часу, коли відбувалась фіксація відеозапису, оскільки дата та час, які притаманні відповідним файлам з відеозвукозаписами, зазвичай формується записуючим пристроєм у відповідності до тих налаштувань дати та часу, які на ньому встановлені користувачем.
Позивачем не було надано жодних доказів того, що зафіксовані ним події відбуваються у приміщенні, у якому здійснює господарську діяльність саме відповідач - ТОВ «Кондитерська Волконського».
Так, за змістом приписів статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позову, оскільки висновки, викладені у рішенні господарського суду м.Києва від 31.07.2020р. у даній справі, не відповідають фактичним обставинам та матеріалам справи, що є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про відмову в позові.
За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна  скарга ТОВ "Кондитерська Волконського" підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню. В задоволенні позовних вимог ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав"  необхідно відмовити повністю з наведених вище мотивів, стягнувши з позивача понесені відповідачем судові витрати за подачу апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 240, 270, 275, 277, 282, 283  ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ "Кондитерська Волконського" задовольнити.
Рішення господарського суду м.Києва від 31.07.2020р. у справі №910/4039/20 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким : ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав"  в позові про стягнення паушальної суми 208 650, 00 грн. з ТОВ "Кондитерська Волконського" відмовити повністю.
Стягнути з ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав"  (02002, м.Київ, вул. А.Аболмасова, 5, група прим. 57, оф. 7, ідентифікаційний код  42502769) на користь ТОВ "Кондитерська Волконського" (03115, м.Київ, бульвар Т.Шевченко/вул.Пушкинська, 5-7/29, ідентифікаційний код 33193958) 3153 грн. понесених судових витрат за подання апеляційної скарги.
Справу №910/4039/20 повернути до господарського суду м.Києва, який зобов`язати видати наказ.
Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288  ГПК України.

Повний текст постанови складений та підписаний 30.11.2020р. 

Головуючий суддя                                                            В.О. Пантелієнко 

Судді                                                                                Б.М. Поляков

                                                                                О.М. Остапенко