Постанова
іменем України
12 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 236/660/20
провадження № 51-2842км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 та засудженої ОСОБА_7 на вирок Донецького апеляційного суду від 12 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019050420000877, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Богданівки Знам?янського району Кіровоградської області, жительки АДРЕСА_1 , такої, що в силу ст. 89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 4 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено:
-            за ч. 1 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
-            за ч. 2 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона наприкінці листопада 2019 року, у денний час доби (більш точно дату та час встановити не надалось), разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 , на законних підставах, за запрошенням останнього, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 у доньки ОСОБА_8 – ОСОБА_9 , здійснила крадіжку золотого браслету 585 проби масою 2.9 г вартістю 3295,12 грн; золотого кулону у вигляді «серця» 585 проби масою 2 г з камінцем 0.3 г вартістю 2272,50 грн; однієї пари золотих сережок без камінців 585 проби масою 3.1 г вартістю 3 522,37 грн, чим спричинила ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 9 089,99 грн.
Надалі, у перших числах грудня 2019 року, у денний час доби (більш точно дату та час не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи в цьому ж домоволодінні, викрала золотий ланцюжок 585 проби масою 2.12 г вартістю 2 408,85 грн; золотий кулон у вигляді «горошини» 585 проби масою 0,87 г з камінцем масою 0,23 г вартістю 988,53 грн, чим спричинила ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3 397,38 грн. 
Крім того, 28 грудня 2019 року приблизно об 11 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в цьому ж домоволодінні, викрала золоту сережку 585 проби масою 2.0 г з камінцем масою 0,75 г вартістю 1 365,25 грн; золоту каблучку у вигляді «корони» 585 проби масою 5,44 г вартістю 7 723,80 грн, чим спричинила ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 9 089,05 грн. 
Усім викраденим майном ОСОБА_7 розпорядилась на власний розсуд.
Апеляційний суд вироком від 12 травня 2020 року апеляційну скаргу потерпілої задовольнив частково, вказаний вирок місцевого суду скасував у частині призначеного ОСОБА_7 покарання та призначив їй:
-            за ч. 1 ст. 185 КК – покарання у виді арешту на строк 6 місяців;
-            за ч. 2 ст. 185 КК – покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Строк покарання ухвалено обчислювати з моменту її затримання.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування цих вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд, задовольняючи доводи апеляційної скарги потерпілої, не врахував те, що ОСОБА_7 має малолітню дитину та призначив їй покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді арешту на строк 6 місяців, не врахувавши заборони, встановленої ч. 3 ст. 60 КК, щодо неможливості призначення покарання у виді арешту до жінок, які мають дітей до семи років, унаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
У касаційній скарзі засуджена порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо неї та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через суворість. Вказує на те, що апеляційний суд, скасовуючи призначене їй місцевим судом покарання із застосуванням положень ст. 75 КК, не врахував конкретні обставини справи, тяжкість вчинених нею кримінальних правопорушень, дані про її особу (яка раніше не судима в силу ст. 89 КК, має на утриманні малолітнього сина, не перебуває на обліках у лікарів психіатра і нарколога, за місцем проживання характеризується позитивно), наявність пом`якшуючих покарання обставин (щире каяття, часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілій) та відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначив їй остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, яке їй слід відбувати реально, що, на переконання ОСОБА_7 , не відповідає тяжкості вчинених нею злочинів та її особі, є явно несправедливим та суворим.
 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав касаційну скаргу лише в частині неврахування апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 60 КК при призначенні засудженій покарання за ч. 1 ст. 185 КК, а проти задоволення касаційної скарги засудженої заперечував.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновки судів обох інстанцій щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК, за обставин, установлених у вироку місцевого суду, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, у тому числі на показаннях засудженої, яка визнала вину у скоєнні інкримінованих їй діянь, і в касаційних скаргах не заперечуються.
Відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи у касаційній скарзі прокурора про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 60 КК, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими.
 
Потерпіла оскаржила вирок місцевого суду до апеляційного суду і просила скасувати його й ухвалити новий вирок у зв`язку з призначенням ОСОБА_7 необґрунтовано м`якого покарання.
За результатами апеляційного розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції ухвалив вирок, яким частково задовольнив апеляційну скаргу потерпілої, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасував, призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді арешту на строк 6 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК – покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 3 ст. 60 КК арешт не застосовується, у тому числі, й до жінок, які мають дітей віком до семи років.
Проте вказаних вимог закону суд апеляційної інстанцій не дотримався.
Як зазначено у вироку апеляційного суду, під час судового розгляду було встановлено і підтверджено, що обвинувачена ОСОБА_7 має малолітню дитину – ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , однак при призначенні покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді арешту на строк 6 місяців не урахував вимог ч. 3 ст. 60 КК, в якій міститься заборона призначати покарання у виді обмеження волі щодо жінок, які мають дітей віком до семи років.
Отже, апеляційний суд застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню (призначивши ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді арешту щодо жінки, яка має дитину віком до семи років).
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги засудженої щодо необґрунтованості висновків апеляційного суду про неможливість її виправлення без відбування покарання із застосуванням положень ст. 75 КК.
Так, згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до вимог ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З матеріалів справи вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, місцевий суд послався на тяжкість вчинених нею злочинів, які згідно ст. 12 КК є нетяжкими, дані про особу винної, є особою, що в силу ст. 89 КК не має судимостей, визнала вину, розкаялася у вчиненому, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується посередньо, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває,  завдана потерпілій шкода частково відшкодована, і остання цивільний позов до ОСОБА_7 не заявляла. Обставиною, що пом`якшує покарання, місцевий суд визнав щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.
Повною мірою врахувавши вказані обставини, зваживши на роль кари як мети покарання, місцевий суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання у виді позбавлення волі з встановленням максимального іспитового строку тривалістю 3 роки, який був би достатнім для того, щоб остання в умовах здійснення контролю за її поведінкою довела своє виправлення.
На думку колегії суддів, застосований місцевим судом щодо ОСОБА_7 захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, співрозмірним. 
Натомість, скасувавши вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою потерпілої в частині призначеного покарання, апеляційний суд в порушення приписів статей 370, 420 КПК свого рішення не обґрунтував, не зазначив обставин, що не були враховані при застосуванні щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, та мотивів, з яких він не погодився з висновками суду першої інстанції, що ґрунтувалися б на вимогах норм закону України про кримінальну відповідальність, які регулюють порядок звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд послався виключно на тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів, при цьому залишив без уваги дані про особу винної, яка є особою, що в силу ст. 89 КК не має судимостей, її щире каяття, стійкі соціальні зв`язки, наявність на утриманні малолітньої дитини.
За таких обставин, не застосувавши щодо ОСОБА_7 положення ст. 75 КК, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженої внаслідок суворості.
Допущені апеляційним судом порушення, на яких наголошували у своїх касаційних скаргах прокурор та засуджена, можливо усунути в касаційному порядку шляхом зміни вироку.
Враховуючи викладене, касаційні скарги прокурора та засудженої підлягають частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання – зміні із призначення засудженій покарання за ч. 1 ст. 185 КК з урахуваням вимог ч. 3 ст. 60 КК та звільненням її на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням і покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
 Касаційні скарги заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6  та засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Донецького апеляційного суду від 12 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді громадських робіт на строк 240 годин.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст.185 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7  звільнити  від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок апеляційного суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                            ОСОБА_3