ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/3444/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:  
головуючого судді Л.В. Поліщук,
суддів: Л.О. Будішевської, С.В. Таран,
секретар судового засідання Іванов І.В.

за участю представників учасників процесу: 
від позивача – не з`явився 
від відповідача – не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради
на рішення Господарського суду Одеської області від 04.03.2020 (суддя С.В. Літвінов,                  м. Одеса, повний текст складено 16.03.2020) 
у справі № 916/3444/19
за позовом Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради
до Обслуговуючого кооперативу "Жемчужина Французского Бульвара" 
про зобов`язання вчинити певні дії, 

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2019 року Комунальна установа (далі- КУ) "Одесреклама" Одеської міської ради звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу (далі – ОК) "Жемчужина Французского Бульвара", в якому просила суд зобов`язати останнього усунути перешкоди КУ "Одесреклама" Одеської міської ради у здійсненні демонтажу:
- протиправно розміщеної дахової конструкції з написом «KADORR» та зображенням голуба з гілкою в дзьобі, зазначених в акті фіксації №008996/18 від 27.11.2018 та приписі про усунення порушень №01-20/7350 від 04.12.2018, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м.Одеса, Французский Бульвар, 60-Б;
- протиправно розміщеної дахової конструкції з написом «KADORR» та зображенням голуба з гілкою в дзьобі, зазначених в акті фіксації №008997/18 від 27.11.2018 та приписі про усунення порушень №01-20/7349 від 04.12.2018, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м.Одеса, Французский Бульвар, 60-В;
- протиправно розміщеної дахової конструкції з написом «KADORR» та зображенням голуба з гілкою в дзьобі, зазначених в акті фіксації №008999/18 від 27.11.2018 та приписі про усунення порушень №01-20/7352 від 04.12.2018, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м.Одеса, Французский Бульвар, 60-Б;
 Крім того, позивач просив стягнути з відповідача судові витрати.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що всупереч ст. 16 Закону України “Про рекламу”, п.   3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067, та п.   6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 №434, відповідач самовільно розмістив рекламний засіб без виданого в установленому порядку дозволу на розміщення зовнішньої реклами та вчинив перешкоди у реалізації КУ   “Одесреклама” демонтажу рекламної конструкції, розташованої на даху відповідної будівлі.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 04.03.2020 у задоволенні позову відмовлено з огляду на те, що відповідно до визначених законом повноважень питання демонтажу незаконно встановленої рекламної конструкції мало вирішуватися спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким в Одеській області є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області. 
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, КУ   “Одесреклама” Одеської міської ради звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Скаржник вважає, що при прийнятті оскарженого рішення місцевий господарський суд невірно застосував норми матеріального та процесуального права, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття неправильного рішення, яке підлягає скасуванню.
Зокрема, апелянт вважає помилковим висновок суду першої інстанції про відсутність повноважень у КУ “Одесреклама” Одеської міської ради заявляти вимоги стосовно усунення перешкоди у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної рекламної конструкції та вважає, що такий висновок суду суперечить нормативно-правовим актам, що регулюють правовідносини в сфері розміщення зовнішньої реклами, а саме Правилам розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затвердженим рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №434 22.04.2008.
Також за доводами апелянта, наявність у Управління реклами Одеської міської ради, за дорученням якого діяв позивач, повноважень щодо контролю за додержанням суб`єктами господарювання вимог законодавства про рекламу підтверджується й судовою практикою, викладеною зокрема в постанові Вищого адміністративного суду України від 29 жовтня 2015 року у справі № К/800/37590/14 та в постанові Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду у справі №461/6414/17 від 29.11.2019.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 04.03.2020 у справі №916/3444/19 та ухвалою від 14.05.2020 призначено її до розгляду на 09.06.2020 о 10:00 год.
09.06.2020 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради про зупинення апеляційного провадження у справі №916/3444/19 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду в касаційному порядку судового рішення у подібній справі №916/1738/19.
Оскільки правовідносини у справі №916/1738/19 і у справі № 916/3444/19 стосуються усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, колегія суддів визнала правовідносини в цих справах подібними, тому ухвалою суду апеляційної інстанції від 09.06.2020 було зупинено апеляційне провадження у справі № 916/3444/19 за апеляційною скаргою Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 04.03.2020 до закінчення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №916/1738/19 з метою дотримання єдності судової практики.
У подальшому у зв`язку із усуненням обставин, що зумовили зупинення провадження у даній справі, ухвалою від 22.10.2020 поновлено апеляційне провадження у справі №916/3444/19 з 17.11.2020, розгляд справи №916/3444/19 призначено на 17.11.2020 о 10:00 год.          
23.10.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від КУ "Одесреклама" надійшли клопотання про поновлення провадження у справі та закриття провадження у справі (з посиланням на висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 29.09.2020 у справі №916/1738/19) з передачею її до Одеського окружного адміністративного суду.
Клопотання про поновлення провадження у справі судова колегія залишає без розгляду, оскільки ухвалою від 22.10.2020 вже було поновлено провадження у справі.
У судове засідання 17.11.2020 представники сторін не з`явились, про день, час та місце проведення засідання суду повідомлені належним чином.
Розглянувши матеріали справи та ознайомившись зі змістом постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.09.2020 у справі №916/1738/19, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Предметом спору у справі № 916/1738/19 була вимога Комунальної установи «Одесреклама» про зобов`язання Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» усунути перешкоди позивачу у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації від 26 листопада 2018 року № 008448/18 та приписі про усунення порушень від 04 грудня 2018 року № 01-20/7359, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18-А.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року позов задоволено. 
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено нове рішення, яким у позові відмовлено.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.09.2020 рішення Господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року скасовано, провадження у справі № 916/1738/19 за позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» про зобов`язання вчинити певні дії закрито.          
Так, вирішуючи питання щодо визначення юрисдикції, в межах якої має розглядатися ця справа, Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що з чинних правових норм та обставин справи вбачається, що між сторонами виник спір у відносинах виконання позивачем делегованих йому органом місцевого самоврядування владних повноважень з демонтажу належної іншій особі рекламної конструкції. Відповідач вважає, що орган місцевого самоврядування та відповідно позивач таких повноважень не мають, оскільки вони належать до компетенції органу виконавчої влади - Держпродспоживслужби, тому перешкоджає позивачу у проведенні зазначеного демонтажу.
Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому, зокрема, хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Згідно з пунктом 7 частини першої статті 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори між фізичними чи юридичними особами та органами державної влади, місцевого самоврядування, їхніми посадовими або службовими особами, іншими суб`єктами при здійсненні ними владних управлінських функцій, у тому числі на виконання делегованих повноважень, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.          Таким чином, як вказав Верховний Суд, між позивачем, який здійснював владні управлінські функції на підставі законодавства на виконання делегованих повноважень, та відповідачем виник публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій позивача та інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій.
Ураховуючи викладене, а також те, що між сторонами немає спору щодо прав на зазначену рекламну конструкцію, Велика Палата Верховного Суду вважає, що спір між сторонами є публічно-правовим і підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Подібні висновки були викладені Великою Палатою Верховного Суду у пунктах 70, 71 постанови від 30 травня 2018 року у справі № 295/14294/17: функції з надання погоджень (дозволів) на встановлення елементів благоустрою і рекламних конструкцій, а також з контролю за дотриманням правил благоустрою населеного пункту та правил розміщення зовнішньої реклами є управлінськими і здійснюються суб`єктами владних повноважень у порядку, визначеному чинним законодавством України. Спори, які стосуються виконання суб`єктами владних повноважень зазначених функцій, зокрема демонтажу елементів благоустрою, розміщених на фасадах будівель і споруд, а також рекламних конструкцій, є публічно-правовими та мають розглядатися за правилами адміністративного судочинства.
Судова колегія зазначає, що предметом спору у справі №916/3444/19 є вимога КУ "Одесреклама" Одеської міської ради про зобов`язання ОК "Жемчужина Французского Бульвара" усунути перешкоди у здійсненні демонтажу протиправно розміщених дахових рекламних конструкцій шляхом надання доступу на дахи вищезгаданих будівель.
Відтак, у даному випадку між позивачем, який здійснював владні управлінські функції на підставі законодавства на виконання делегованих повноважень, та відповідачем також виник публічно-правовий спір, при цьому між сторонами немає спору щодо прав на зазначені рекламні конструкції, тому спір у даній справі підлягає розгляду саме в порядку адміністративного судочинства.
Частиною 4 статті 236 ГПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 231 даного Кодексу господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково (п. 4 ч. 1 ст. 275 ГПК України).
Відповідно до ч. 2 ст. 278 ГПК України порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20 - 23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
Таким чином, вищезгадане клопотання КУ "Одесреклама" про закриття провадження у справі підлягає задоволенню.
Отже, оскільки спір у даній справі є публічно-правовим і підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, то Господарським судом Одеської області при розгляді справи № 916/3444/19 було порушено правила юрисдикції господарських судів, що в силу приписів ч. 2 ст. 278 ГПК України є обов`язковою підставою для скасування відповідного рішення, а провадження у справі №916/3444/19 підлягає закриттю.
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 7 Закону України “Про судовий збір” сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду в разі закриття провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.
Керуючись ст.ст. 270, 275, 278, 281-284 ГПК України, суд –
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради задовольнити частково.
          Рішення Господарського суду Одеської області від 04.03.2020 у справі №916/3444/19 скасувати.
          Провадження у справі №916/3444/19 за позовом Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу "Жемчужина Французского Бульвара" про зобов`язання вчинити певні дії закрити.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 19.11.2020.

Головуючий суддя                                                                                          Л.В. Поліщук

       Суддя                                                                                                               Л.О. Будішевська

       Суддя                                                                                                     С.В. Таран