П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/2505/19	
Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д.
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання – Тутової Л.С.
          представника ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі – Гордієнка К.М.
          фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
представника ФОП ОСОБА_1 – адвоката Калімбет Т.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій за роздрібну торгівлю пальним без наявності ліцензії, -
В С Т А Н О В И В:
Позивач, ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення від 22 жовтня 2019 року № 000005/21-22-32-222831397 про застосування фінансових санкцій у сумі 250000,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 03.10.2019 року посадовими особами відповідача здійснена фактична перевірка АЗС, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . За результатами перевірки позивач притягнутий до відповідальності у вигляді штрафу за продаж пального без наявності ліцензії. Позивач заперечував факт роздрібної торгівлі пальним на АЗС, що АДРЕСА_1 , оскільки на час перевірки його не було на заправці за сімейним обставинам. Також позивач вказував, що на час  проведення перевірки на території АЗС знаходилась особа, яка до торгівлі пальним ніякого відношення не мала, оскільки не є працівником даної АЗС. Позивач наголошував на тому, що відповідач належними та допустимими доказами не підтверджений факт порушення статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», а тому рішення від 22.10.2019 року про застосування фінансових санкцій , на думку позивача, підлягає скасуванню.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року адміністративний позов ФОП ОСОБА_1  задоволений в повному обсязі.
Визнане протиправним та скасоване рішення про застосування фінансових санкцій від 22.10.2019 року № 000005/21-22-32-222831397 прийняте Головним управлінням ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 2500 грн., шляхом безспірного списання.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Головне управління ДПС України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, подало апеляційну скаргу,в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, а також оформленим матеріалам перевірки, за якими підтверджуються виявлені порушення, допущення яких безумовно ініціюють накладення на суб`єкта господарювання санкцій із прийняттям відповідного рішення. Зазначені обставини, на думку апелянта, свідчать про дотримання відповідачем вимог законодавства, обґрунтованість штрафу, а певні технічні описки у рішенні не спростовують суть виявленого правопорушення та не можуть бути підставою для задоволення адміністративного позову і скасування рішення суб`єкта владних повноважень.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що 03.10.2019 року на підставі ст.20, п.75.1.3п.75.1ст.75, пп.80.2.2,80.2.3,80.2.5, п.80.2ст.80 Податкового кодексу України, посадовими особами відповідача проведена фактична перевірка АЗС, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та належить ФОП ОСОБА_1 .
За результатами перевірки складений акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні реалізації пального, №011/32/ НОМЕР_1 від 03.10.2019 року, в якому зафіксований факт порушення позивачем статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», а саме продаж 03.10.2019 року пального без наявності ліцензії. Перевірка проведена в присутності особи, яка здійснює розрахункові операції та відпускає пальне споживачам за готівку.
22.10.2019 року за наслідками проведеної фактичної перевірки та виявлених порушень, на підставі абз. 9 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» відповідач прийняв рішення № 000005/21-22-32-2228313975 про застосування до позивача фінансових санкцій у розмірі 250000,00 грн.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не підтвердив факт реалізації пального безпосередньо позивачем, та/або особою, яка перебувала із позивачем в трудових відносинах. Оскільки відсутній факт  події – роздрібного продажу пального, суд першої інстанції  дійшов висновку  про відсутність правових підстав для застосування  до позивача відповідних фінансових санкцій.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України, контролюючий орган має право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно із п. 75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України).
Відповідно до ст. 80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, як: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Згідно із п. 80.4 ст. 80 ПК України, перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
Відповідно до ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Відповідно до ч. 20 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року №481/95-ВР (тут і надалі в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
За правилами ч. 1 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року №481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Згідно із абз. 6 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року №481/95-ВР до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
Відповідно до матеріалів справи  03.10.2019 року відбулася фактична перевірка АЗС, що знаходиться за адресою: Новотроїцький с. Сиваське, вул. Миру, 1, за наслідками якої складений відповідний акт, в якому  посадові особи податкового органу зазначили про відсутність ліцензії на роздрібний продаж пального та про факт роздрібного продажу пального на суму 104 грн.  також в акті фактичної перевірки  зазначено, що  перевірка проведена у присутності особи, яка здійснює розрахункові операції  та відпуск пального споживачам за готівку. Вказано в акті і про ознайомлення позивача з актом фактичної перевірки (а.с.  49-50).
Апеляційний суд зазначає, що  акт фактичної перевірки не містить часу  початку перевірки та часу закінчення перевірки, не містить прізвище, ім`я та по батькові особи, яка, як зазначено в акті, була присутня при проведені перевірки та здійснює розрахункові операції та відпуск пального споживачам за готівку.
Також апеляційний суд зазначає, що надані податковим органом копії  направлень на перевірки  не містять часу вручення позивачу  копії наказу  про проведення перевірки та часу ознайомлення позивача з  направленнями на перевірки.
Зазначені обставини узгоджуються із поясненнями позивача та допитаних судом першої інстанції свідків, про відсутність позивача 03.10.2019 року на АЗС у зв`язку із сімейними обставинами (копія свідоцтва про смерть ОСОБА_2 08.10.2019 р. (а.с. 26), та про вручення позивачу копії наказу про проведення перевірки та ознайомлення позивача з направленнями на перевірку одночасно із врученням акту  фактичної перевірки, тобто вже після проведення податковим органом фактичної перевірки.
Додані до акту перевірки роздруківки фотофіксації (про що в самому акті відсутній запис) не підтверджують здійснення саме позивачем, або особою, яка перебуває у трудових відносинах з позивачем (а.с. 25), роздрібної торгівлі пальним 03.10.2019 року за відсутності ліцензії (а.с.  53-58), оскільки на них не зафіксований сам факт роздрібного продажу пального позивачем. При цьому апеляційний суд враховує той факт, що в акті перевірки зазначено про купівлю пального, але не зазначено про  наявність фіскального чеку на підтвердження здійснення вказаної операції, за відсутності при цьому фіксації факту проведення розрахункової операції без застосування РРО, про наявність якого  зазначено в акті перевірки.
Також, апеляційний суд зазначає, що податковий орган, як до суду першої інстанції, так і до суду апеляційної інстанції не надав належних та допустимих доказів проведення  контрольної розрахункової операції з придбання пального.
Суд першої інстанції встановив та доводами апеляційної скарги не спростовано те, що реалізація пального була проведена  особою, яка не перебуває в трудових відносинах з позивачем – ОСОБА_3 , який був допитаний судом першої інстанції у якості свідка.
Таким чином, фактичні обставини в цій справі, у сукупності, спростовують  зафіксований в акті фактичної перевірки, факт реалізації позивачем пального 03.10.2019 року. При цьому доводи апеляційної скарги не спростовують висновок суду першої інстанції стосовно не надання належних та допустимих доказів  щодо наявності фактичних обставин  для  притягнення позивача до відповідальності.
Апеляційний суд  відхиляє посилання апелянта на незначні недоліки в оформлені акту фактичної перевірки, оскільки, такі недоліки самі по собі не є безумовною підставою для  задоволення позовну, але у сукупності із наданими позивачем доказами відсутності під час проведення перевірки, з поясненнями, наданими свідками, з порушеннями, що встановлені судом першої інстанції в ході розгляду справи та не спростовані доводами апеляційної скарги, унеможливлюють встановлення беззаперечного факту здійснення саме позивачем  роздрібної торгівлі пальним 03.10.2019 року без наявності ліцензії.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що в даному випадку факт здійснення роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії не доведений та  не підтверджений належними доказами.
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 74 КАС України).
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч.2 ст.77 КАС України).
Таким чином, на виконання вищенаведених норм КАС України, апелянт не довів помилковість висновків суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваного рішення.
Стосовно інших посилань апеляційної скарги апеляційний суд зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Крім того, апеляційним судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін. 
Керуючись ст. ст. 2-12, 72-77, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі – залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року у справі № 540/2505/19 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 10.12.2020 року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.