ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ України
14 грудня 2020 року
м. Харків
Справа № 642/8500/19
Провадження № 22-ц/818/2339/20
Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого – Хорошевського О.М.
суддів – Бурлака І.В., Котелевець А.В.
за участю секретаря Пузікової Ю.С.
Учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1  на рішення Ленінського районного суду міста Харкова від 31 січня 2020 року, постановлене суддею Шрамко Л.Л., у справі за позовом  ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом в якому просив поновити його на роботі на посаді електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування ІНФОРМАЦІЯ_2 , стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня поновлення на роботі.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що з 18 березня 2019 року працював на посаді електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування Харківського обласного військового комісаріату. Наказом № 312 від 18.11.2019 він був звільнений з роботи на підставі п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України на підставі наказу військового комісара від 18.11.2019 «Про результати службового розслідування за фактом невиходу на роботу». Звільнення вважає незаконним, оскільки не з`явився на роботу з поважних причин. Так, з 15.10.2019 по 07.11.2019 перебував у запланованій відпустці за кордоном у Німеччині їз своєю сестрою ОСОБА_2 , 1966 року народження. У Німеччині сестра раптово захворіла, діагноз лікаря- флегмона (різновид стафілококу). Знайома, до якої вони приїхали, знайшла приватного лікаря – Фріца Шумахера, який погодився її лікувати, однак документального підтвердження про лікування цей лікар не надає. Оскільки захворіла близька йому людина, він не міг залишити її в скрутну годину, чекав її повного одужання, та вони повернулись в Україну разом. Як речовий доказ, він привіз накладну шину з руки, що носила його хвора сестра під час лікування. По приїзду 22.11.2019 він вийшов на роботу та дізнався про своє звільнення. Вважає, що порядок звільнення порушений. Так, на його думку, до складу комісії службового розслідування мають входити декілька осіб, серед яких мають бути ті, хто знає працівника якомога краще, однак розслідування проводила лише одна особа, яка його взагалі не знає. При складанні акта комісія не прийняла заходів для з`ясування причин його затримки з відпустки, йому ніхто не телефонував, та про звільнення його ніхто не повідомив. Крім того, комісія в акті не винесла рішення, а лише надала пропозицію. Крім того, його звільнення не узгоджено з профспілкою. Не вказано, яка шкода завдана його відсутністю, не врахована користь від його попередньої роботи. Висновки службового розслідування ґрунтуються лише на поясненнях одної людини- начальника відділку Триндюка М.М., який перебуває на службовому місті у стані алкогольного сп`яніння.
Рішенням Ленінського районного суду міста Харкова від 31 січня 2020 року позов залишено без задоволення.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи, постановлене з порушенням норм матеріального права та ухвалити нове яким задовольнити позовні вимоги.
Скарга містить посилання на те, що доказів для поновлення його на роботі достатньо. Він попереджав засобом телефонного зв`язку свого безпосереднього керівника про затримку приблизно до 20.11.2019 року не з своєї вини з поважних причин. Комісія, що повинна була встановити факт поважності чи неповажності причини не виходу його на роботу, рішення не винесла, а внесла тільки пропозицію, оскільки нічого не встановила. Суд першої інстанції не викликав свідків для підтвердження його доводів.
У відзиві на апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Залишаючи без задоволення позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача з займаної посади за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з прогулом проведено відповідачем з дотриманням вимог трудового законодавства, уповноваженим органом, правомірно, у зв`язку з чим позовні вимоги є необґрунтованими.
Судова колегія з таким висновком суду першої інстанції не погоджується.
Згідно зі статтею 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Згідно ч. 2 ст. 9 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця від 1982 року, яка ратифікована Україною 04.02.1994 року, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення лежить на роботодавці.
Таким чином, у разі пред`явлення позову про поновлення на роботі працівника, звільненого з ініціативи роботодавця, саме на останнього покладається тягар доведення законності такого звільнення. Будь-які сумніви в законності такого звільнення повинні тлумачитися в користь працівника.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Пунктом 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.
Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.
Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.
Згідно статей 12, 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому в силу ст.79 цього кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. А в порядку ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 перебував у щорічній відпустці з 15.10.2019 по 07.11.2019 року. 
Згідно штампу у закордонному паспорті ОСОБА_1 приїхав 20 листопада 2019 року, а на роботу вийшов 22 листопада 2019 року, тобто після закінчення строку щорічної відпустки. 
08.11.2019, 11.11.2019, 12.11.2019, 13.11.2019, 14.11.2019, 15.11.2019, 18.11.2019 надавались пояснення працівників та подавались рапорта за фактом відсутності ОСОБА_1 на робочому місці.
Факт повідомлення засобами телефонного зв`язку ОСОБА_1 про перебування за кордоном та неможливість своєчасного виходу на роботу у зв`язку із хворобою сестри не встановлювався та не перевірявся. 
Під прогулом розуміється відсутність працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин.
Відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України роботодавець може розірвати трудовий договір (як укладений на невизначений строк, так і строковий до закінчення його чинності) з працівником у разі його прогулу (в т. ч. у разі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Прогул є однією з підстав розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу згідно з п. 4 ч.1 ст.40 КЗпП України.
Етапи процедури звільнення складаються з фіксування відсутності працівника на робочому місці та з`ясування причин такої відсутності, отримання письмових пояснень від працівника щодо причин відсутності на робочому місці, звільнення працівника за прогул.
Факт відсутності працівника на роботі фіксується складанням наступних документів: доповідна записка безпосереднього начальника працівника про відсутність працівника на роботі; акт про відсутність на робочому місці, підписаний комісією, що складається не менше, ніж з трьох осіб; пояснення працівників тощо.
З`ясування причин відсутності працівника на роботі повинно відбуватися шляхом витребування письмового пояснення від працівника.
Вимога до працівника про надання письмових пояснень може бути оформлена у письмовій формі та вручати працівнику під розписку або з отриманням відповідних доказів її відправлення (квитанції та опису поштового відправлення, повідомлення про вручення тощо).
Без отримання письмових пояснень від працівника або складання акту про відмову надати такі пояснення, накладення на працівника дисциплінарне стягнення відповідно до статті 149 КЗпП України неправомірно.
Таким чином причини відсутності працівника на робочому місці підлягають обов`язковій перевірці.
Враховуючи викладене при звільненні позивача було порушено встановлений законом порядок, оскільки не отримано від нього письмові пояснення.
Згідно ст. 235 КЗпП України - у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
При стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу керувався необхідно керуватись Порядком обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 та нормами КЗпП України.
Розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягає стягненню на користь позивача визначено без утримання податків та обов`язкових платежів стягнення і сплата яких покладається на відповідача.
Позивачем отримувалась заробітна платі за останні повні 2 місяці роботи (вересень, жовтень) в розмірі 10059,16 грн., що підтверджується довідкою про доходи від 14 липня 2020 року №128/ВФЗ. Середньоденна заробітна плата становить 233,93 грн. (10059 грн. : 43 робочих днів). За період звільнення з 18.11.2019 по 01.07.2020, за 128 робочих днів, на користь позивача підлягає стягненню 29943,54 грн. (233,93 грн. х 128 робочих днів).
Оскільки при звільненні ОСОБА_1 були порушенні приписи трудового законодавства, , судова колегія приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 367, 368,  374, 376,  382 - 384 ЦПК України суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу   ОСОБА_1  задовольнити.
Рішення Ленінського районного суду міста Харкова від 31 січня 2020 року скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 на роботі в Харківському обласному військовому комісаріаті на посаді електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування.
Стягнути з  ІНФОРМАЦІЯ_2 (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у період з 18.11.2019 по 01.07.2020у сумі 29943,54 грн. без утримання податків та обов`язкових платежів стягнення і сплата яких покладається на відповідача.
Допустити негайне виконання постанови Харківського апеляційного суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.
Стягнути з  ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви у сумі 768,40 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий                                                                      О.М. Хорошевський 
Судді:                                                                                  І.В. Бурлака
                                                                                   А.В. Котелевець
Повне текст постанови складено 16 грудня 2020 року.