Постанова 
 
іменем України 
8 жовтня 2020 року
м. Київ
справа №  755/16514/18
провадження №  51-791км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                      ОСОБА_4 ,
за участю прокурора        ОСОБА_5 ,
засудженого                      ОСОБА_6 ,
захисника – адвоката      ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100040005104, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, та
 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця і зареєстрованого у АДРЕСА_2 , жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК), 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК;

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 4 лютого 2019 року                      засуджено:
 
ОСОБА_6 – за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк  3 роки, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, п. 2 ч. 1 і п. 2 ч. 3 ст. 76 КК;
 
ОСОБА_9 – за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк                          5 років, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, п. 2 ч. 1 і п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
За вироком суду, 25 травня 2018 року близько 04 год. 30 хв. ОСОБА_6 , ОСОБА_9 і особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб шляхом пошкодження металевої решітки заздалегідь заготовленим інструментом через вікно вдерлися до приміщення будівельної компанії «Спік», розташованої на вул. Воскресенській, 2-А у м. Києві, де вчинили таємне викрадення металевого сейфа вартістю 50 000 грн, в якому містилися: будівельна ліцензія, трудові книжки працівників ТОВ «Спік», чекові книжки ТОВ «СПІК», печатки з логотипом різних підприємств і 1600 грн, чим завдали ТОВ «Спік» матеріальної шкоди на загальну суму 51 600 грн.
Крім того, цього ж дня близько 04 год. 40 хв. ОСОБА_6 , ОСОБА_9 і особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб за допомогою металевої фомки шляхом пошкодження металевої решітки заздалегідь заготовленим інструментом через вікно вдерлися до приміщення                       ФОП « ОСОБА_10 », розташованого на АДРЕСА_3 , де вчинили таємне викрадення 42 000 грн і фотоапарату марки «Соні» вартістю 300 грн, чим завдали ФОП « ОСОБА_10 » матеріальної шкоди на загальну суму 42 300 грн. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 листопада 2019 року на підставі ч. 2                    ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 4 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_9 змінено. Відповідно до положень ст. 90, п. 7, п. 8 ст. 89 КК виключено із вступної частини вироку відомості про судимості ОСОБА_9 . У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг і узгоджені доводи осіб, які їх подали
 
Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Вказує, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог                ст. 419 КПК, оскільки не зазначив в ухвалі підстав, на яких визнав необґрунтованими наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про  неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, і безпідставне звільнення ОСОБА_6 і ОСОБА_9 від відбування призначеного кожному з них покарання, що не сприятиме їхньому виправленню та попередженню вчинення нових злочинів. Стверджує, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, кількості епізодів, а також даних про осіб винуватих, які не працюють, ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності і після реального відбування покарання у виді позбавлення волі повторно умисно вчинив злочин, суд не мав підстав для застосування до обвинувачених ст. 75 КК. Крім того, суд першої інстанції не навів конкретних обставин, які давали б підстави вважати можливим виправлення засуджених без ізоляції від суспільства. Прокурор наголошує, що на всі вищезазначені обставини в апеляційній скарзі наводилися доводи, проте апеляційний суд не дав їм належної оцінки.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просила задовольнити її, скасувавши ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 і призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Захисник – адвокат ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 просили залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 – без зміни.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Статтею 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
У касаційній скарзі прокурор вказує на істотне порушення кримінального процесуального закону, яке допущено судом апеляційної інстанції, а саме на порушення вимог ст. 419 КПК щодо обов`язковості зазначення в ухвалі суду апеляційної інстанції підстав, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.
 
Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Зазначених вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався.
 
Так, апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора. Прокурор в апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покаранняОСОБА_6 і ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК  покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а ОСОБА_6 – покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Не заперечуючи доведеності винуватості обох засуджених у вчиненні інкримінованого злочину та правильності юридичної оцінки їхніх дій, прокурор вказував, що суд першої інстанції усупереч вимогам статей 50 і 65 КК недостатньо повно врахував обставини справи й дані про осіб винуватих, що призвело до необґрунтованого звільнення їх від відбування покарання з випробуванням за правилами ст. 75 КК. 
 
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора не підлягають задоволенню. 
Згідно з приписами ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. 
 
За правилами ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
 
Відповідно до вимог ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
 
Апеляційний суд констатував, що суд першої інстанції достатньою мірою дотримався вимог статей 50, 65 і 75 КК і, звільняючи ОСОБА_6 і ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів і конкретні обставини їх скоєння, особу кожного з обвинувачених. Зокрема те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, має сім`ю та малолітню дитину на утриманні, працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується виключно позитивно.
 
ОСОБА_9 також має сім`ю і на утриманні чотирьох малолітніх дітей, працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Апеляційний суд звернув увагу на те, що суд першої інстанції урахував, що ОСОБА_9 раніше судимий, однак з огляду на встановлені колегією суддів обставини ухвалив вважати, що його судимості погашені, тому визнав твердження прокурора про високу суспільну небезпеку ОСОБА_9 непереконливими.
 
Також апеляційний суд небезпідставно погодився з рішенням суду першої інстанції про визнання обставинами, які відповідно до ст. 66 КК пом`якшують покарання кожному з обвинувачених, щире каяття та наявність на утриманні кожного малолітніх дітей.
 
Визнаючи необґрунтованими твердження прокурора про відсутність щирого каяття в обвинувачених, суд апеляційної інстанції зазначив відповідні підстави.
 
Зокрема, як убачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового розслідування, з чим погодився прокурор, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання кожному обвинуваченому, щире каяття, про що вказав в обвинувальному акті (а. с. 5, т. 1). Під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачені визнавали свою вину, висловлювали жаль з приводу вчиненого, а також з метою виправлення ситуації частково  відшкодували потерпілим завдану злочином матеріальну шкоду.
 
Так, у судовому засіданні ОСОБА_9 суду першої інстанції повідомив, що він відшкодував потерпілим шкоду в розмірі 28 000 грн і 10 000 грн (а. с. 11, т. 1).
 
Засуджений ОСОБА_6 надав апеляційному суду фіскальні документи про здійснення грошових переказів потерпілому ОСОБА_11 на суму 10 500 грн і 4000 грн (а. с. 230, 231, т. 1).
 
Потерпілий ОСОБА_11 звернувся до суду першої інстанції із заявою, в якій просив суд розглянути справу за його відсутності та стверджував, що будь-яких матеріальних і моральних претензій він до ОСОБА_6 і ОСОБА_9  не має і не буде заявляти цивільного позову (а. с. 67, т. 1).
 
Потерпілий ОСОБА_12 також заявив клопотання про розгляд справи судом першої інстанції за його відсутності (а. с. 66, т. 1).
 
За змістом заяв, обидва потерпілі висловили думку про покладення вибору покарання обвинуваченим на розсуд суду.
 
Прокурор ОСОБА_13 у судовому засіданні просив суд призначити ОСОБА_9 за                       ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, ОСОБА_14 – за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк  4 роки, а на підставі ст. 75 КК кожного з них звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю відповідно 3 і 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК (а. с. 117–118, т. 1).
         
Ураховуючи наведене, а також конкретні обставини справи; обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених: щире каяття, перебування на утриманні ОСОБА_6 і ОСОБА_9 малолітніх дітей; відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинувачених; ставлення останніх до вчиненого; часткове відшкодування ними шкоди потерпілим, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції від суспільства із звільненням кожного з них від відбування покарання з випробуванням. Саме таке покарання за висновком апеляційного суду є справедливим і достатнім, а тому відповідає меті й загальним засадам призначення покарання.
 
Правових підстав вважати обрану форму звільнення ОСОБА_6 і ОСОБА_9 від відбування покарання явно несправедливою або неправильною колегія суддів не має. 
Ухвала апеляційного суду є законною і обґрунтованою.
 
Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду і доводили необхідність відбування засудженимипокарання виключно в умовах ізоляції від суспільства, в касаційній скарзі не міститься.
 
Ураховуючи наведене, колегія суддів не має підстав для задоволення касаційних вимог прокурора.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, – без задоволення. 
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                     ОСОБА_3