КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М            У К Р А Ї Н И
 
01 жовтня 2020 року                                                                                  м. Київ
 
Унікальний номер справи № 755/7000/19
 Апеляційне провадження № 22-ц/824/12363/2020
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:  головуючого - Левенця Б.Б.,
суддів - Борисової О.В., Ратнікової В.М., 
за участю секретаря судового засідання - Добровольської Ю.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 та апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 серпня 2020 року, постановлену під головуванням судді Ковбеля М.М., по справі за заявою ОСОБА_2 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини, -
в с т а н о в и в :
 
У квітні 2019 року позивач ОСОБА_2 звернулася до суду із зазначеним позовом, в якому  просила визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з нею (а.с. 1-4).
У серпні 2020 року представника позивача ОСОБА_4 подала до суду заяву про забезпечення позову, в якій просила вжити заходів щодо забезпечення позову шляхом зобов`язання відповідача ОСОБА_1 не чинити перешкоди позивачу у спілкуванні з її малолітньою донькою та надати можливість позивачу підтримувати на регулярній основі особисті відносини та прямі особисті контакти з дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 7-12).
Заяву обґрунтовувала тим, що шлюб між сторонами було розірвано, після чого їхня з відповідачем донька ОСОБА_3 залишилася проживати з нею. Розпорядженням Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації № 226 від 26 березня 2019 року «Про визначення способів участі батька у вихованні малолітньої дитини» визначено участь батька ОСОБА_5 у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_3 у формі спілкування три рази на тиждень щопонеділка, щосереди та щосуботи з 15:30 год. до 18:30 год. в присутності матері дитини. На виконання даного розпорядження позивач завжди надавала можливість відповідачу проводити час з донькою, однак, останній не виконав умов розпорядження, скориставшись тим, що позивач поїхала на судове засідання щодо визначення місця проживанню дитини, та 04 березня 2020 року відповідач самовільно без згоди на те позивача забрав (викрав) доньку, яка знаходилась вдома зі своїм дідусем за місцем проживання позивача.
У такий спосіб відповідач позбавив їхню малолітню дитину, яка постійно проживала з матір`ю материнського піклування, уваги та присутності. Відповідач перешкоджає позивачу спілкуватися з донькою, перешкоджає позивачу приймати участь у житті дитини, піклуватися про неї, при цьому відповідач позбавляє доньку материнської любові та турботи, впливаючи на психологічний та емоційний стан дитини, що є грубим і не допустимим порушенням прав та інтересів дитини. 
Зазначала, що одразу після зникнення (викрадення) дитини відносно відповідача порушено три кримінальні провадження та розпочато досудові розслідування. До часу подання заяви відповідач на зв`язок не виходив, місце свого перебування не повідомляв. Відповідно позивачка не знає місце перебування її доньки, не володіє жодною інформацією щодо доньки, не має жодної можливості спілкуватися з нею, що підтверджується, зокрема, неодноразовими зверненнями до Служи у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної у м. Києві державної адміністрації з заявами та їх відповідями на дані звернення.
Звертала увагу на те, що відповідач неодноразово погрожував позивачу, що забере у неї доньку та вивезе її за межі України з метою постійного її проживання за кордоном для чого оформив донці паспорт громадянина України для виїзду за кордон.
Враховуючи вказане, вважає, що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду.
Ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 серпня 2020 року заяву про забезпечення позову задоволено частково. Забезпечено позов шляхом зобов`язання відповідача ОСОБА_1 не перешкоджати ОСОБА_2 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та забезпечити можливість безперешкодно спілкуватися ОСОБА_2 з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з урахуванням розпорядку та зайнятості доньки в період часу з 18 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв. щовівторка та щосуботи до вирішення позову по суті (а.с. 29-31).
Не погодившись з ухвалою районного суду, 25 серпня 2020 року представник ОСОБА_1 - адвокат Каменська Н.П. подала до суду апеляційну скаргу, в якій просила скасувати ухвалу та постановити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні заяви про забезпечення позову (а.с. 34-41).
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначала, що у даній справі немає спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини ОСОБА_3 , а є спір щодо визначення місця проживання дитини. Вважає, що такий вид забезпечення позову, який застосовано судом, не відповідає предмету позовної заяви. Також судом не оцінено чи спроможний обраний захід забезпечення позову забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову. Крім того, заява позивача не відповідає вимогам ст. 151 ЦПК України, оскільки не містить пропозиції щодо зустрічного забезпечення, тому суд мав повернути заяву. Звертала увагу на те, що зобов`язуючи відповідача забезпечити можливість безперешкодного спілкування з дитиною в період часу з 18 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв. щовівторка та щосуботи до вирішення позову по суті суд першої інстанції не з`ясував режим дня дитини, розпорядок та зайнятість дитини у відповідний час. Отже, суд не здійснив оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності забезпечення позову з урахуванням збалансованості інтересів дитини.
09 вересня 2020 року ОСОБА_2 також подала до суду апеляційну скаргу, в якій просила змінити резолютивну частину оскаржуваної ухвали, виклавши її у наступному вигляді: «Забезпечити позов шляхом зобов`язання відповідача ОСОБА_1 не перешкоджати ОСОБА_2 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та забезпечити можливість безперешкодно спілкуватися ОСОБА_2 з донькою ОСОБА_3 » (а.с. 57-68).
В апеляційній скарзі зазначила, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою в частині встановлення позивачу годин зустрічі з донькою в період часу з 18 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв. щовівторка та щосуботи, оскільки постановлена без повного з`ясування обставин справи, які мають значення при вирішенні питання про забезпечення позову. Зазначала, що суд не взяв до уваги той факт, що дитина після розірвання шлюбу між сторонами залишилася проживати з нею, а згідно розпорядження органу опіки та піклування було встановлено участь батька ОСОБА_6 у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_3 у формі спілкування три рази на тиждень щопонеділка, щосереди та щосуботи з 15:30 год. до 18:30 год. в присутності матері дитини. Суд не врахував, що відповідач протиправно забрав дитину та не виходить на зв`язок для з`ясування де знаходиться їхня донька. Вказувала, що її місце проживання та місце проживання дитини зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , у той час, як місце проживання відповідача була за адресою: АДРЕСА_2 . Проте відповідач змінив реєстрацію свого місця проживання на адресу позивача для використання цього факту як доказу щодо проживання доньки разом з ним. Враховуючи те, що місце перебування дитини наразі невідоме, вжиття обраних заходів забезпечення позову є необхідним.
 
У судовому засіданні позивач ОСОБА_2 , її представник - адвокат Шерстюк Ю.В. просили задовольнити подану позивачкою апеляційну скаргу, заперечували проти скарги відповідача і просили її відхилити. Представник відповідача ОСОБА_1 - адвокат Каменська Н.П. підтримала апеляційну скаргу відповідача і просила її задовольнити, заперечувала проти скарги позивачки і просила її відхилити. 
Інші особи, які беруть участь у справі до суду не прибули, про час та місце розгляду справи були сповіщені належним чином, про що у справі є докази. Факт належного сповіщення ОСОБА_1 його представник - адвокат Каменська Н.П. в суді не заперечувала про що свідчить протокол та звукозапис судового засідання (а.с. 75-94).
Зважаючи на вимоги ч. 9 ст. 128, ч. 5 ст. 130, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
 
Дослідивши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.
 
Судом встановлено, що предметом заявлених позовних вимог у даній справі є визначення місця проживання дитини. 
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 149 ЦПК України, суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Отже, забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують реальне виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 150 ЦПК України позов забезпечується встановленням обов`язку вчинити певні дії.
Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 3 ст. 150 ЦПК України).
Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду та наслідками встановлення обов`язку або заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті (ч. 10 ст. 150 ЦПК України).
За роз`ясненнями, що містяться в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, з`ясувати обсяг позовних вимог, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. 
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
Колегія суддів перевірила доводи заяви про забезпечення позову, доводи апеляційних скарг та дійшла наступного висновку.
Обґрунтовуючи необхідність застосування заходів забезпечення позову, заявник зазначала, що відповідач самовільно без її згоди забрав (викрав) доньку та перешкоджає бачитися та спілкуватися з донькою, що впливає на психологічний та емоційний стан дитини, вказане унеможливить або значно утруднить виконання рішення суду у разі задоволення позову.
Задовольнивши заяву про забезпечення позову частково суд першої інстанції, керуючись статтями 150-153 ЦПК України, вжив заходів забезпечення позову про які позивачка не заявляла.
Колегія суддів не погодилась з висновками суду з огляду на наступне.
Відповідно до п. 1, 2 ст. 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII, всі дії стосовно дітей органів соціального забезпечення, судів, адміністративних чи законодавчих органів повинні бути спрямовані на якнайкраще забезпечення інтересів дитини. Держави-учасниці повинні забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права і обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Ухвалюючи рішення в справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
У § 54 рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Олсон проти Швеції» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.
Аналіз практики ЄСПЛ дає підстави для висновку  про те, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.
Відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей з матір`ю.
Відповідна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц та ухвалі Верховного Суду від 09 грудня 2019 року у справі № 753/17344/19 .
Тому, забезпечення позову шляхом зобов`язання одного з батьків з ким фактично перебуває дитина не перешкоджати іншому з батьків брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною та забезпечити можливість безперешкодно спілкуватися з дитиною сприятиме відновленню та налагодженню емоційних стосунків дитини з обома батьками і ця обставина відповідатиме законним інтересам дитини.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що обраний захід забезпечення позову не відповідає предмету позову є неспроможними з огляду на те, що предметом позову у даній справі є визначення місця проживання трьохрічної дитини (дівчинки), для якої у такому віці є особливо важливою участь матері у вихованні та безпосередній емоційний та фізичний контакт. 
Проте встановивши зобов`язання відповідача не перешкоджати позивачці брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з донькою та забезпечити можливість безперешкодно спілкуватися ОСОБА_2 з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з урахуванням розпорядку та зайнятості доньки в період часу з 18 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв. щовівторка та щосуботи до вирішення позову по суті, районний суд не з`ясував місце проживання чи перебування дитини, розпорядок дня дитини, зайнятість сторін, зокрема, чи забезпечить визначений судом час для матері дитини можливість спілкування із донькою з урахуванням робочого часу і зайнятості матері дитини. Зазначивши в мотивувальній частині про необхідність спілкування позивачки  ОСОБА_2 з сином, районний суд не врахував, що сторони мають доньку. Крім того, районний суд вийшов за межі вимог заяви про забезпечення позову, не врахувавши, що такого способу забезпечення позову подана позивачкою заява не містить. 
Позивачка в апеляційній скарзі заперечувала проти такого визначення районним судом способу забезпечення позову.
Таку незгоду із вжитими заходами забезпечення позову районним судом позивачка ОСОБА_2 та її представник адвокат Шерстюк Ю.В. підтвердили в суді апеляційної інстанції про що свідчить протокол та звукозапис судового засідання (а.с. 92-94).
Виходячи з положень ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених  цим Кодексом випадках, що виключає можливість визначення судом з власної ініціативи способу забезпечення позову про який заявник не просила. 
Поряд з цим, подана позивачкою заява про забезпечення позову шляхом зобов`язання відповідача ОСОБА_1 не чинити перешкоди позивачці у спілкуванні з її малолітньою донькою та надати можливість позивачці підтримувати на регулярній основі особисті відносини та прямі особисті контакти з дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не містить визначення порядку, способу і місця спілкування позивачки із дитиною, і в такий редакції, у випадку задоволення заяви про забезпечення позову, фактично забезпечує постійне перебування (знаходження) дитини із матір`ю, що збігається із предметом заявленого позову - визначення місця проживання дитини з матір`ю. 
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування оскаржуваної ухвали суду.
При цьому, на думку колегії суддів, таке судове рішення не позбавляє позивачку права у цій справі заявляти про вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом не є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті, тобто з дотриманням положень частини 10 ст. 150 ЦПК України.
Інші доводи апеляційних скарг цих висновків не спростовують, тому колегія суддів їх відхилила.
 
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково. 
Ухвалу Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 серпня 2020 року скасувати, ухвалити нове судове рішення.
Відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_2 про забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_1 не чинити перешкоди позивачці у спілкуванні з малолітньою донькою та надати можливість позивачці підтримувати на регулярній основі особисті відносини та прямі особисті контакти з дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Постанова набирає законної сили негайно з моменту прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення - 02 жовтня 2020 року.

Судді Київського апеляційного суду:                                          Б.Б. Левенець

                                                                                                          В.М. Ратнікова

 О.В. Борисова