П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 грудня 2020 р.	м. Одеса	Справа № 420/3945/20	

 	                     Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.А.                      рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса                      10 вересня 2020 року 	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про проходження публічної служби,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Військовій частині НОМЕР_1 та Військовій частині НОМЕР_2 , а саме: визнання протиправним та скасування наказу від 10 квітня 2020 року № 66 «Про підсумки службового розслідування по факту несвоєчасного прибуття до військової частини старшим сержантом ОСОБА_2 »; визнання протиправним та скасування наказу від 15 квітня 2020 року № 33-РС, в частині звільнення позивача з військової служби через службову невідповідність;визнання протиправним та скасування наказу від 15 квітня 2020 року № 84, в частині виключення позивача із списків військової частини НОМЕР_1 ; поновлення на посаді командира 3 штурмового відділення 3 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 ; стягнення грошового забезпечення та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 квітня 2020 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення у справі, яким задовольнити позовні вимоги.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що позивача протиправно звільнено з військової служби за наслідком проведення службового розслідування за фактом відсутності позивача на службі, так як таке службове розслідування проведено з порушенням встановленої процедури та без врахування пом`якшуючих обставин, зазначених позивачем.
При цьому, апелянт вважає, що командир військової частини не мав повноважень звільняти позивача зі служби через службову невідповідність.
Крім того, на переконання апелянта, командир військової частини є фігурантом у відповідному службовому розслідуванні, що виключає можливість затвердження командиром висновків проведеного розслідування.
Також, апелянт вважає, що суд першої інстанції мав допитати свідків, які бачили його на території військової частини відразу після його звільнення з під варти.

В свою чергу, Військовою частиною НОМЕР_1 подано відзив на отриману апеляційну скаргу позивача у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, так як позивача правомірно звільнено зі служби за наслідком проведеного службового розслідування.
Крім того, у відзиві наголошено, що позивач неодноразово притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, що додатково підтверджує висновок про необхідність його звільнення зі служби.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 2013 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 у званні старшого сержанта на посаді командира 3 штурмового відділення 3 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 .
При цьому, 09 квітня 2020 року ОСОБА_1 надав командиру військової частини НОМЕР_1 рапорт про прийняття посади командира машини – командира відділення взводу десантно-штурмової роти та приступив до виконання обов`язків (т.1 а.с.229).
Командиром військової частини НОМЕР_1 направлено довідку-доповідь вих. № 178 від 09 квітня 2020 року за фактом несвоєчасного прибуття до місця проходження військової служби старшого сержанта ОСОБА_1 та призначення службового розслідування (т.1 а.с. 228).
Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09 квітня 2020 року № 85 призначено службове розслідування за фактом несвоєчасного прибуття до військової частини старшим сержантом ОСОБА_2 (т.1 а.с.219).
Під час проведення службового розслідування 10 квітня 2020 року ОСОБА_2 надавались пояснення №1, 2, 3 (т.1 а.с.230-232).
При цьому, 10 квітня 2020 року складено акт службового розслідування, в резолютивній частині якого зазначено, що в ході проведення службового розслідування встановлено, що в період з 10 лютого 2020 року по 09 квітня 2020 рік, ОСОБА_1 був відсутній на службі, а тому в його діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України (т.1 а.с.214-218).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 66 від 10 квітня 2020 року «Про підсумки службового розслідування», із змінами внесеними наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 68 від 13 квітня 2020 року, врахувавши характер та обставини вчиненого правопорушення, а саме той факт, що правопорушення скоєно у період дії особливого періоду, старшого сержанта ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення передбачене п. «ж» ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» (т.1 а.с.210, 211).
15 квітня 2020 року посадовими особами ВЧ НОМЕР_1 складено акт «Про відмову від підпису про ознайомлення з актом службового розслідування та наказом про підсумки службового розслідування» в якому зазначено, що старший сержант ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення з актом службового розслідування вх. № 39 від 10 квітня 2020 року та наказами командира ВЧ НОМЕР_1 № 66 від 10 квітня 2020 року та № 68 від 10 квітня2020 року без зазначення причин та мотивів (т.1 а.с.212-213).
Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 33-РС від 15 квітня 2020 року старшого сержанта ОСОБА_1 , командира машини - командира штурмового відділення десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ) Військово-Морських Сил Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) (т.1 а.с.168).

Згідно витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) №84 від 15.04.2020 року старшого сержанта ОСОБА_1 , командира машини – командира штурмового відділення десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти ВЧ НОМЕР_1 з 15 квітня 2020 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, а з продовольчого забезпечення при ВЧ НОМЕР_2 за загальновійськовою нормою № 3 (обід) з 16 квітня 2020 року (т.1 а.с.169).
Позивач, не погоджуючись з прийнятими наказами про накладення на нього дисциплінарних стягнень та звільнення зі служби, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
За наслідком встановлених обставин справи судом першої інстанції зроблено висновок про відмову у задоволенні позовних вимог, так як позивача правомірно звільнено з військової служи, з чим не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
При цьому, Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України.
Згідно преамбули Статуту, він визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Згідно ст. 2 Статуту, військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Згідно ст. 48 Статуту, на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Згідно ст. 83 Статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно ст. 84 Статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Згідно ст. 85 Статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.
Згідно ст. 86 Статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно ст. 91 Статуту, заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість притягнення до дисциплінарної відповідальності безпосередньо винних осіб.
Згідно ст. 93 Статуту, старший командир не має права скасовувати або пом`якшувати дисциплінарні стягнення, накладені молодшим командиром, з причини суворості стягнення, якщо останній не перевищив наданої йому влади.
Згідно ст. 94 Статуту, старший командир має право скасовувати дисциплінарні стягнення, накладені молодшим командиром, якщо він визнає, що стягнення не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення, та накладати своєю владою більш суворі стягнення.
Згідно ст. 97 Статуту, про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Крім того, указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Згідно пп. 13 п. 116 Положення, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання.

Згідно пп. 2 п. 225 Положення, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації та часу воєнного стану) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частини п`ятої і пунктом 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до старшого прапорщика (старшого мічмана) включно за всіма підставами – командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 до червня 2019 року.
При цьому, 26 червня 2019 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Крім того, 26 червня 2019 року ОСОБА_1 затримано та застосовано до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В даному випадку, у період з 26 червня 2019 року по 11 лютого 2020 року ОСОБА_1 перебував під вартою, що підтверджується довідкою про звільнення (а.с. 11 т.1).
При цьому, 09 квітня 2020 року ОСОБА_1 прибув до ВЧ НОМЕР_1 та доповів командиру частини про своє повернення відповідним рапортом (а.с. 181 т.1).
В свою чергу, враховуючи встановлений факт звільнення ОСОБА_1 з під варти та його прибуття до військової частини лише 09 квітня 2020 року, командиром ВЧ НОМЕР_1 09 квітня 2020 року видано наказ № 85 про призначення службового розслідування.
За наслідком проведення службового розслідування 10 квітня 2020 року складено акт службового розслідування, висновки якого затверджено наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 10 квітня 2020 року № 66 (а.с. 210 т.1).
В даному випадку, з тексту складеного акту вбачається, що проведеним службовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 , у період з 10 лютого 2020 року по 09 квітня 2020 року був відсутній на службі без поважних причин.
При цьому, пунктом 3 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 10 квітня 2020 року № 66 накладено на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.
Крім того, пунктом 4 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 10 квітня 2020 року № 66 передбачено клопотання перед командиром ВЧ НОМЕР_2 про звільнення позивача зі служби через службову невідповідність.
В даному випадку, вказане дисциплінарне стягнення, а саме попередження про неповну службову відповідність, внесено до службової картки позивача (а.с. 202-203 т.1).
При цьому, 13 квітня 2020 року наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 68 внесено зміни до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 10 квітня 2020 року № 66, зокрема, п. 3 наказу, яким раніше передбачалось накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, замінено п. 3 про звільнення позивача зі служби за службовою невідповідністю.
Крім того, наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 68 від 13 квітня 2020 року скасовано пункт 4 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 10 квітня 2020 року № 66, яким передбачалось клопотання перед командиром ВЧ НОМЕР_2 про звільнення позивача зі служби через службову невідповідність.
В свою чергу, наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 33-РС від 15 квітня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пп. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».
При цьому, наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 84 від 15 квітня 2020 року ОСОБА_1 виключено із списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 .
В свою чергу, надаючи правову оцінку оскаржуваним наказам, зміст яких наведено вище, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
В даному випадку, позивачем не заперечується, що після звільнення з під варти в установі Державної кримінально-виконавчої служи, у період з 11 лютого 2020 року по 08 квітня 2020 року, він фактично не приступив до виконання своїх службових обов`язків у ВЧ НОМЕР_1 .
При цьому, як зазначено вище, перший письмовий рапорт щодо повідомлення свого керівництва про повернення на службу позивачем подано лише 09 квітня 2020 року.
В свою чергу, будь-яких належних доказів, які обґрунтовують поважність причин відсутності позивача у вказаному періоді на службі, останнім, як під час проведення службового розслідування, так і під час розгляду даної справи судом, не надано.
Тому, колегія суддів погоджується з висновками проведеного службового розслідування, яким встановлено факт відсутності позивача на службі без поважних причин майже на протязі двох місяців.
При цьому, колегія суддів критично відноситься до посилань позивача на те, що він на протязі майже двох місяців намагався повернутися на службу в іншій військовій частині та не мав фінансової можливості прибути до ВЧ НОМЕР_1 щоб привезти належним чином завірену копію ухвали суду про його звільнення з під варти.
Також, не приймають посилання позивача на його лікування у вказаному періоді, так як з наданих ним пояснень він не звертався до медичних установ, а тому не може підтвердити такі обставини документально.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що позивач, який проходив військову службу з 2013 року, мав знати особливості та порядок проходження такої служби, а як наслідок усвідомлювати наслідки своєї відсутності на службі майже на протязі двох місяців без поважних підстав.
При цьому, колегія суддів не приймає посилань позивача на те, що він 17 лютого 2020 року прибув до ВЧ НОМЕР_1 та мав усну бесіду з командиром, так як ним не подано відповідного рапорту керівництву (з відповідними доказами звільнення з під варти), який мав бути фактичною підставою для повернення його на службу.
В свою чергу, як зазначено вище, такий рапорт подано позивачем лише 09 квітня 2020 року за наслідком прибуття до ВЧ НОМЕР_1 .
Тому, колегія суддів не вбачає правових підстав для скасування наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 10 квітня 2020 року № 66, пунктом 3 якого накладено на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.
В даному випадку, враховуючи строк відсутності позивача на службі без поважних причин, колегія суддів вважає пропорційним застосоване до позивача дисциплінарне стягнення.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що обставини вчинення позивачем зазначеного вище кримінального правопорушення, як і надані суб`єктом владних повноважень докази вчинення позивачем правопорушень у минулому, не входять в предмет спору у справі, так як вони не покладались в основу висновку службового розслідування.
При цьому, колегія суддів вважає наголосити, що в матеріалах адміністративної справи наявні декілька редакцій наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 10 квітня 2020 року № 66 на яких проставлена мокра печатка відповідної військової частини.
В даному випадку, надана позивачем копія наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 10 квітня 2020 року № 66 (а.с. 7 т. 1) відповідає за своїм змістом копії наказу, яка надана відповідачем та завірена мокрою печаткою ВЧ НОМЕР_1 (а.с. 210 т. 1).
Так, у вищевказаних копіях наказу пунктом 3 накладено на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.
З іншого боку, ВЧ НОМЕР_1 також надано до суду копію наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 10 квітня 2020 року № 66 завірену мокрою печаткою (а.с. 170 т. 1) у якій пунктом 3 передбачено клопотання перед командиром ВЧ НОМЕР_2 щодо звільнення позивача зі служби через службову невідповідність.
При цьому, у вказаній копії вже відсутня інформація про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, шляхом попередження про неповну службову невідповідність.
В свою чергу, досліджуючи зміст вищевказаних копій, колегія суддів вважає вірною копію наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 10 квітня 2020 року № 66, яка наявна у позивача та надана з відзивом ВЧ НОМЕР_1 на позовну заяву (а.с. 210 т. 1), так як інформація про дисциплінарне стягнення позивача (попередження про неповну службову невідповідність) з посиланнями на відповідні реквізити наказу продубльована в службовій картці позивача (а.с. 202 т. 1).
При цьому, колегія суддів зазначає, що спотворення змісту оскаржуваного наказу суб`єктом владних повноважень, може свідчити про те, що останній намагається уникнути юридичної відповідальності за прийняті ним накази у подальшому.
В даному випадку, як зазначено вище, 13 квітня 2020 року наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 68 внесено зміни до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 10 квітня 2020 року № 66, зокрема, п. 3 наказу, яким раніше передбачалось накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, замінено п. 3 про звільнення позивача зі служби за службовою невідповідністю.
Між тим, колегія суддів зазначає, що з аналізу вищевикладених положень нормативно-правових актів, які регулюють порядок проходження військової служби, не вбачається повноважень у командира змінювати раніше накладені дисциплінарні стягнення більш суворими стягненнями.
В даному випадку, накладене командиром дисциплінарне стягнення на військовослужбовця може бути скасоване лише старшим командиром, якщо він визнає, що стягнення не відповідає тяжкості вчиненого проступку, та накладати своєю владою більш суворі стягнення.
Тому, колегія суддів вважає, що змінюючи накладене на військовослужбовця дисциплінарне стягнення, яка вже внесено до службової картки військовослужбовця, на більш тяжке дисциплінарне стягнення, шляхом лише внесення змін до попереднього наказу, суб`єктом владних повноважень порушено вимоги вищевказаних нормативно-правових актів щодо порядку притягнення військовослужбовця до відповідальності.
При цьому, з метою захисту порушених прав позивача, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та скасувати наказ командира ВЧ НОМЕР_1 № 68 від 13 квітня 2020 року.
Крім того, колегія суддів зазначає, що за одне правопорушення заборонено накладати кілька дисциплінарних стягнень (ст. 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).
При цьому, як зазначено вище, наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 33-РС від 15 квітня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пп. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», тобто через службову невідповідність.
Тому, колегія суддів вважає, що командиром ВЧ НОМЕР_1 повторно накладено на підлеглого військовослужбовця дисциплінарне стягнення, передбачене ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за одне й теж саме правопорушення.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати зазначений наказ про звільнення позивача зі служби та похідний від нього наказ про виключення позивача зі складу списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 .
Крім того, колегія суддів зазначає, що у ході проведеного службового розслідування жодним чином не перевірялась можливість звільнення позивача через службову невідповідність.
При цьому, скасовуючи наказ про звільнення позивача зі служби колегія суддів вважає за необхідне поновити його на раніше займаній посаді, а саме командира машини-командира штурмового відділення десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти Військової частини НОМЕР_1 Військово-Морських Сил Збройних Сил України.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне стягнути на користь позивача розмір середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, керуючи наступними нормативно-правовими актами.
Так, згідно ч. 2 ст. 8 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу) не можуть бути звільнені з військової служби до набуття права на пенсію за вислугу років, крім випадків, коли їхня служба припиняється (розривається) у зв`язку із закінченням строку контракту, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі або у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням чи у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, за віком, за власним бажанням, за станом здоров?я, через службову невідповідність, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у вигляді позбавлення чи обмеження волі, позбавлення військового звання, позбавлення права займати певні посади, у зв`язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
У разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.
У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Згідно п. 9 розділу 31 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, який затверджено наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260, грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.
При цьому, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Згідно з п. 4 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Відповідно до п. 5 Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
В даному випадку, у матеріалах справи наявна довідка про грошове забезпечення позивача за 2 останні місяці за які йому виплачено грошове забезпечення (а.с. 27 т. 1).
При цьому, враховуючи особливості проходження військової служби, колегія суддів вважає за необхідне розділити зазначену у ній загальну суму грошового забезпечення за 2 місяці на кількість календарних днів у цих місяцях та помножити отриманий добуток на кількість календарних днів вимушеного прогулу.
Тому, колегією суддів встановлено, що середній розмір грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу, а саме з 16 квітня 2020 року по 23 грудня 2020 року, складає 69  118,56 грн. (252 календарні дні х 274,28 грн.).
При цьому, враховуючи допущені судом першої інстанції порушення матеріального і процесуального права при вирішенні справи, колегія суддів вважає за необхідне скасувати оскаржуване рішення суду.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року – скасувати, прийнявши у справі нове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 «З основної діяльності» № 68 від 13 квітня 2020 року.
Визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 «По особовому складу» № 33-РС від 15 квітня 2020 року, в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби.
Визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 «По стройовій частині» № 84 від 15 квітня 2020 року, в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
Поновити ОСОБА_1 на посаді командира машини – командира штурмового відділення десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти Військової частини НОМЕР_1 Військово-Морських Сил Збройних Сил України з 16 квітня 2020 року.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, а саме з 16 квітня 2020 року по 23 грудня 2020 року, у сумі 69  118 (шістдесят дев`ять тисяч сто вісімнадцять) грн. 56 коп.
В задоволенні решти позовних вимог – відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.