П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/11197/19 

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Чернова Г.В.  
Суддя-доповідач -  Гонтарук В. М.   
24 листопада 2020 року
м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Гонтарука В. М. 
суддів:  Білої Л.М.  Курка О. П. , 
секретаря судового засідання: Аніщенко А.О.,
за участю:
представника позивача: Сачка Андрія Вікторовича
представника відповідача: Самчук Руслани Андріївни

розглянувши  у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління Держпраці у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2020 року  (ухвалене в м. Житомир) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Житомирській області про визнання протиправною та скасування постанови, 

В С Т А Н О В И В :
в жовтні 2019 року позивач звернулась до суду з позовом до Управління Держпраці у Житомирській області про визнання протиправною та скасування постанови.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду 13 серпня 2020 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело, на її переконання, до невірного вирішення справи.
05 жовтня 2020 року до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено про безпідставність її доводів.
22 жовтня 2020 року до суду від представника позивача до суду надійшли додаткові пояснення.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, відзиву та пояснень, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи неоспорені факти про те, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа – підприємець, код КВЕД 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.
Для проведення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання вимог законодавчих та нормативно - правових актів у формі інспекційного відвідування з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин у ФОП ОСОБА_1 18  квітня 2019 року, на підставі наказу від 18.04.2019 №855, виписано направлення на проведення заходу державного контролю від 18.04.2019 № 736/04 головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Житомирській області Омелянчук О.А. за участю головного державного інспектора Управління ОСОБА_2 .
За результатами інспекційного відвідування складено акт №ЖТ1493/617/АВ від 19.04.2019, яким зафіксовано порушення вимог частини третьої статті 24 КЗпП України та Постанови КМУ "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" №413 від 17.06.2015 року та  встановлено, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 двоє працівників фактично були допущені до роботи без укладення трудового договору в письмовій формі, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу. Порушення  є триваючим на день проведення заходу державного контролю.
07 травня 2019 року Управлінням Держпраці у Житомирській області винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЖИ 102/ЖТ1493/617/АВ/П/ТД-ФС. Цією постановою  на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України накладено на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі   250380,00 грн.
Не погоджуючись із постановою про накладення штрафу, та вважаючи її протиправною, позивач звернулась до суду для її скасування.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Вирішуючи спір по суті, суд ураховує, що згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.
Відповідно до п.1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року N 96 (далі - Положення N 96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Пунктом 7 Положення N 96 встановлено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), визначена в Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року N 295 "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - Порядок N 295).
Відповідно до п.2 Порядку N 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці:
Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).
Згідно п.4 Порядку N 295 форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню, оприлюднюються на офіційному веб-сайті Держпраці.
Відповідно до п.п.3 п.5 Порядку N 295 інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту.
Згідно п.9 Порядку N 295 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.
Відповідно до п.11 Порядку N 295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію / відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; 5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.
Згідно п.14 Порядку N 295 під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право: 1) перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; 2) не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню; якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, визначені пунктом 10 цього Порядку;3) подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження про усунення порушень до акта або припису; 4) вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу перевірок об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником; 5) перед підписанням акта бути поінформованим про свої права та обов`язки; 6) вимагати від інспектора праці додержання вимог законодавства; 7) вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією об`єкта відвідування; 8) оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії інспектора праці; 9) отримувати консультативну допомогу від інспектора праці з метою запобігання порушенням під час проведення інспекційних відвідувань, невиїзних інспектувань.
Відповідно до пунктів 16, 17 Порядку № 295 у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою. Копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.
Пунктами 19, 20 Порядку N 295 визначено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
Згідно п.26 Порядку №295, у разі відмови керівника чи уповноваженого представника об`єкта відвідування від підписання або за неможливості особистого вручення акта і припису акт та припис складаються у трьох примірниках.
Два примірники акта і припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування та невиїзного інспектування.
Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.
У разі ненадходження в установлений строк підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Частиною 1 статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України  визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю  та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Згідно з ч.1 ст.259 Кодексу законів про працю України  (далі -  КЗпП України) передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до абз.1 ч.2 ст.265 КЗпП України визначено, що юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Аналізуючи доводи апелянта стосовно порушень трудового законодавства, виявлених за результатами інспекційного відвідування, а саме допущення позивачем до роботи осіб без оформлення трудових відносин, які стали підставою для прийняття оскаржуваної постанови, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.2 ст.2 КЗпП України, працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно із пп. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою.
Частиною 2 статті 24 КЗпП України передбачено, що при укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 3 ст. 24 КЗпП України).
Згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу", повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами. Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".
Аналіз наведених правових норм свідчить  про те, що забороняється, а також є підставою для застосування штрафних санкцій, передбачених абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України, факт допущення без укладення трудового договору до роботи особи, яка за характером виконуваних робіт виконує трудову функцію, що у сукупності з іншими притаманними ознаками надає їй статусу працівника, а підприємство (чи ФОП) щодо неї є суб`єктом, яке використовує саме її найману працю у розумінні КЗпП України. При цьому, відносини між сторонами фактично є такими, що регулюються законодавством про працю, сторони розуміють цей факт, але жодним чином не оформляють своїх відносин, у першу чергу, з мотивів ухилення від сплати податків та інших обов`язкових платежів.
Суд зауважує, що диспозиція ч. 2 ст. 265 КЗпП України встановлює відповідальність саме за «фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору».
За змістом наведеної норми відповідальність настає в разі, якщо особа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, фізичної особи-підприємця. Тобто, повинен бути встановлений факт використання фізичною особою-підприємцем найманої праці.
Як встановлено зі змісту акту  інспекційного відвідування, в ході проведення заходу державного контролю 18.04.2019 року за місцем фактичного здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 , на робочому місці знаходились:
- гр. ОСОБА_3 , яка в присутності інспекторів праці готувала каву та обслуговувала інших клієнтів приміщення, що було зафіксовано засобами відео фіксації, в своїх письмових поясненнях зазначила, що проходить стажування з 18.04.2019;
- особа, «ідентифікувати не вдалося», обслуговувала відвідувачів приміщення кафе шляхом видачі рахунків за замовлення, від надання пояснень особа відмовилась.
У зв`язку з чим, у вказаному акті зроблено висновок, що у ФОП ОСОБА_1 двоє працівників фактично  були допущені до роботи без укладення трудового договору в письмовій формі, оформленого наказом підприємця, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.
Факт знаходження громадян на робочих місяцях, на думку представника апелянта, підтверджено відео фіксацією. 
Проте, суд звертає увагу на те, що в акті інспекційного відвідування відсутні відомості про пристрій за допомогою якого здійснено відео фіксацію.
Крім того, матеріали відео фіксації не містять відомостей, які б могли ідентифікувати вказаних осіб, у тому числі паспортних даних, ідентифікаційного коду, тощо. Відеозапис, наданий до матеріалів справи, не надає повної інформації щодо подій, тому не може бути прийнятий судом в якості належного доказу по справі.
Більше того, колегія суддів зазначає, що відповідачем не відібрано пояснення у зафіксованих на відеозаписі осіб, щодо перебування їх у трудових правовідносинах саме з позивачем, їх посадових обов`язків та безпосереднього місця роботи.
Як зазначив представник позивача в суді першої та в суді апеляційної інстанції, під час інспекційного відвідування ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці. Працювала лише ОСОБА_4 , яка діє від імені позивача по справі на підставі довіреності № 1 від 18.04.2020. Відповідно до її пояснень ОСОБА_3 в той час проходила первинне стажування, наказ про призначення не видавався, дана особа пропрацювала декілька годин і відмовилась працювати у даному закладі та оформлюватись на роботу в зв`язку із навчанням. Щодо особи, яка присутня та зафіксована на відео, вона не являється працівником, а також як і інша особа проходила первинне стажування, ніяких даних про неї немає.
Крім того вищезазначені обставини були підтвердженні у судовому засіданні під час допиту свідка ОСОБА_5 ..
Суд звертає увагу, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Водночас, колегія суддів зауважує, що як встановлено судом першої інстанції відповідач під час прийняття оскаржуваної постанови не мав належних та допустимих доказів на підтвердження того, що гр. ОСОБА_3 та особа, “ідентифікувати не вдалося”, працювали у ФОП ОСОБА_1 без оформлення трудових відносин.
Колегія суддів відхиляє доводи відповідача, що доказом того, що ОСОБА_3 дійсно працювала офіціантом є її пояснення, оскільки в матеріалах справи міститься анкета для працівника, а не пояснення відібрані інспектором. 
Колегія суддів зазначає, що докази і доказування - один із найважливіших інститутів адміністративного права. Адже саме з допомогою доказів суд з`ясовує дійсні правовідносини сторін, обставини, що мають значення для справи.
Суд зауважує, що докази — це будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність оспорюваних обставин. Тобто доказом є не факт, не обставина, а фактичні дані.
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у справі, та інших обставин, які мають значення, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Достатність доказів визначається як наявність у справі такої сукупності зібраних доказів, яка викликає у суб`єкта доказування внутрішню переконаність у достовірному з`ясуванні наявності або відсутності обставин предмету доказування, необхідних для встановлення об`єктивної істини та прийняття правильного рішення у справі.
З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів зазначає, що відповідачем не надано та матеріали справи не містять документи щодо питання оформлення та використання у господарській діяльності праці найманих працівників, табелів робочого часу, відомостей про оплату праці, також відсутні дані щодо функціональних обов`язків, об`єму виконаних робіт, кількості відпрацьованого часу вказаного громадянина.
Встановлені обставини свідчать про те, що відповідачем не вжито усіх заходів з метою зібрання достатньої доказової бази під час проведення інспекційного відвідування та передчасного висновку, що у фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 працюють працівники без укладення трудового договору.
Крім того, окремою підставою для скасування рішення відповідача суд першої інстанції зазначив, що враховуючи приписи ч.1 та 2 ст. 77 КАС України відповідачем не надано до суду жодного доказу про повідомлення позивача про розгляд справи про виявлені правопорушення за результатами інспекційного відвідування, як того вимагає Порядок №509.
Суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» визначається Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 509 від 17.07.2013 ( далі - Порядок № 509).
Пунктом 2 Порядку № 509 визначено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).
Згідно з п. 3 Порядку № 509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа). Відповідно до п. 4 Порядку № 509 справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.
Відповідно до  п. 6 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Ключовим правовим питанням у справі є застосування п. 6 Порядку № 509, а саме зміст обов`язку державного органу повідомляти особу, яка притягується до відповідальності, про час та місце розгляду справи, а також правові наслідки неповідомлення.
Відповідно до п. 9 ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.
Особі, до якої застосовуються суттєві санкції відповідальності, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи. Це право є гарантією реалізації інших прав - на участь в засіданні, висловлення заперечень, надання доказів, захист тощо.
Положення п. 6 Порядку № 509 покладає цей обов`язок на уповноважену посадову особу. Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.
Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи.
Відповідно до п. 7 Порядку 509 справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду. Отже, саме на уповноважену посадову особу покладається обов`язок з`ясувати чи поінформовано особу. При цьому, саме лише надсилання повідомлення (без доказів його отримання) не свідчить про її поінформованість. У разі неналежного поінформування особи, яка притягується до відповідальності, уповноважена особа не може розпочинати розгляд справи.
З огляду на це, обов`язок уповноваженої посадової особи письмово повідомляти суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду справи про накладення штрафу вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за п`ять днів до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.
Таке тлумачення п. 6 Порядку № 509 відповідає завданням адміністративного судочинства та принципу верховенства права, оскільки має наслідком більш ефективний захист права та інтереси фізичних та юридичних осіб.
З`ясовуючи поінформованість особи про час та місце розгляду справи, суд також повинен зважати на поведінку особи, яка притягується до відповідальності. Ухилення від одержання повідомлення або інші недобросовісні дії, які свідчать про намагання уникнути участі в засіданні, не можуть бути підставою для скасування постанови.
Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи, яка її стосується. У разі одержання повідомлення до засідання, але у строк, що є меншим за п`ятиденний, особа повинна вживати розумних заходів для реалізації своїх прав на участь у засіданні.
Відповідно до п. 5 Порядку № 509 у разі надходження від суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів.
Якщо особа з`явилася на засідання, взяла у ньому участь і не клопотала про відкладення, то несвоєчасність отримання повідомлення (порушення п`ятиденного строку) не є підставою для визнання постанови протиправною.
Колегія суддів звертає увагу на те, що штраф у розмірі 250 380 грн., який було застосовано до позивача, є суттєвим. Тому особі, до якої застосовуються такі суттєві санкції відповідальності, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 23.04.2019 на адресу позивача відповідачем надіслано лист «повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу» №2020, за змістом якого відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №509 від 17.07.2013, прийняття рішення про розгляд справи про накладення штрафу, відбудеться 07.05.2019 об 11:00 в приміщенні Управління Держпраці у Житомирській області, за адресою: м. Житомир, вул. Шевченка, 18-а, кабінет 5-й. Пунктом 7 Порядку передбачено, що справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання.
07 травня 2019 року за результатами розгляду матеріалів Управлінням винесено постанову про накладення штрафу №ЖИ102/ЖТ1493/617/АВ/П/ТД-ФС, якою на ФОП ОСОБА_1  накладено штраф в розмірі 250380,00  грн.
Апелянт  посилається на те, що ним було вжито всіх заходів для повідомлення ФОП ОСОБА_1 про розгляд справи 07.05.2019.
Водночас, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник відповідача  не змогла надати належних доказів дати направлення позивачу вказаного вище повідомлення та дати його отримання останньою.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не довів, що про час розгляду справи про накладення штрафу позивач була проінформована належним чином, так як у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази про отримання «повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу», крім того, обставини, які б свідчили про ухилення від отримання повідомлення судом не встановлено.
Положення п. 6 Порядку № 509 покладає цей обов`язок на уповноважену посадову особу. Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.
Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи.
Отже, саме на уповноважену посадову особу покладається обов`язок з`ясувати чи поінформовано особу. При цьому, саме лише надсилання повідомлення (без доказів його отримання) не свідчить про її поінформованість. У разі неналежного поінформування особи, яка притягується до відповідальності, уповноважена особа не може розпочинати розгляд справи.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 12 червня 2019 року у справі № 813/3415/18.
Враховуючи вищенаведені обставини та правові норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що постанова Управління Держпраці у Житомирській області №ЖИ102/ЖТ1493/617/АВ/П/ТД-ФС від 07.05.2019 року є протиправною та підлягає скасуванню.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку  про  задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Управління Держпраці у Житомирській області залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі  30 листопада 2020 року.

Головуючий	 	 	Гонтарук В. М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Біла Л.М.    Курко О. П.