Єдиний унікальний номер 234/10801/20 
Номер провадження 22-ц/804/3159/20        

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

2 грудня 2020 року
          
м. Бахмут 

справа  № 234/10801/20
провадження  № 22-ц/804/3159/20

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ :

головуючого  Хейло Я.В.,
суддів   Мірути О.А., Тимченко О.О.

при секретарі Цимбал Д.А.

учасники справи:

заявник     ОСОБА_1 
заінтересована особа   ОСОБА_2 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького апеляційного суду в місті Бахмут цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 05 серпня 2020 року по цивільній справі за заявою ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису, заінтересована особа ОСОБА_2 (суддя Лутай А.М.), ухваленого в приміщенні суду в місті Краматорськ Донецької області, –

ВСТАНОВИВ:

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ЗАЯВИ

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до  Краматорського міського  суду Донецької області з заявою про видачу обмежувального припису відносно ОСОБА_2 .

Заяву мотивовано тим, що 27.04.2013 року вона уклала шлюб з громадянином Ізраїлю - ОСОБА_2 , який тимчасово проживає на території України, після укладання шлюбу був зареєстрований в буд. АДРЕСА_1 , що належить на праві власності її матері - ОСОБА_3 . Вона  зареєстрована в кв. АДРЕСА_2 , яка належить їй на праві спільної власності, але на цей час фактично проживає в будинку матері за вищевказаною адресою. 
Вказує, що фактично після укладання шлюбу, вона  з ОСОБА_2 у м. Краматорську за місцем реєстрації не проживали, а проживали у АДРЕСА_3 , якою користувалися на праві оренди. ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_4 . За час шлюбу між нею  та чоловіком склалися складні відносини. Так, ОСОБА_2 є колишнім військовим і в родині запровадив фактично єдиноначальність й у разі незгоди з його вимогами, вчиняв постійні сварки, вимагав беззаперечного виконання його вимог, а у разі відмови, або неточного виконання, запроваджував психологічне та фізичне насилля у родині. Зокрема, в ході сварок, ОСОБА_2 проявляв необґрунтовану агресію, застосовував стусани по відношенню до дитини та погрози застосування фізичного насилля до неї , пояснюючи, що вона неправильно виховує дитину. До неї  чоловік відносився не як до рівноправного члена родини, а як до додатку, який повинен супроводжувати успішного чоловіка по життю. Зазначає, що всі ці обставини вимусили її в травні 2020 року перервати шлюбні відносини, та виїхати до міста Краматорська до батьків. Вважаючи, що подальше спільне життя і збереження шлюбу суперечить її  інтересам, шукати шляхи примирення для збереження шлюбу ні вона ні її чоловік не бажають, 04.06.2020р вона звернулася до суду з позовом про розірвання шлюбу. Однак, ОСОБА_2 , не прийняв її рішення щодо розірвання шлюбу, та став урегульовувати це питання шляхом застосування психологічного та фізичного насильства.
Так, 16.07.2020 року, ОСОБА_2 приїхав до її батьків, де вона мешкає з дитиною на цей час, та проявляючи агресію став вимагати її повернутися до нього в м. Київ, при цьому вчинив сварку, в ході якої став ображати її, висловлював погрози застосування фізичного насильства, замахуючись руками на неї та застосовував психологічне насилля. У зв`язку з чим, вона була вимушена звернутися до Національної поліції, де було складений терміновий заборонний припис. 24.07.2020р вона  приїхала в м. Київ забрати свої особисті речи та одяг дитини, але ОСОБА_2 знов вчинив сварку, в ході якої крім психологічного насилля та погроз, застосував також фізичне насилля, заподіявши їй забій правого плеча, на підставі чого, 25.07.2020р, вважаючи, що у неї перелам кістки, вона звернулася за медичною допомогою в лікувальний заклад у м. Краматорську. Наполягає, що є реальні обґрунтовані підстави, що колишній чоловік буде застосовувати психологічне та фізичне насилля до неї при вирішені питання стосовно розірвання шлюбу, і вона реально боїться його погроз щодо застосування такого насилля до неї та за стан свого здоров`я. 

Просила видати обмежувальний припис, строком на 6 місяців, яким заборонити ОСОБА_2 перебувати в місці її  проживання (перебування) за адресою: АДРЕСА_1 та наближатися ближче ніж за 200 метрів до дворової території місця її проживання, тобто місця частого відвідування постраждалою особою.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ  

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 05 серпня 2020 року заяву ОСОБА_1 задоволено.
Видано обмежувальний припис стосовно ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН НОМЕР_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , на строк 6 (шість) місяців.
Встановлено наступні заходи тимчасового обмеження прав ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 :
- заборонено наближатися ближче ніж за 200 метрів до дворової території місця проживання (перебування) ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою: АДРЕСА_1 .

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Відповідач просив скасувати рішення Краматорського міського суду Донецької області від 05 серпня 2020 року, ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні заяви про видачу обмежувального припису.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Апеляційна скарга ОСОБА_2 мотивована тим, що при ухваленні рішення судом неповно з`ясовано всі обставини справи та порушено норми процесуального права та матеріального права. 

Зазначає, що в оскаржуваному рішення суд фактично визнав винним  його у систематичному здійсненні психологічного насильства стосовно заявника ОСОБА_1 , що було зроблено без додержання відповідної процедури, ані в адміністративному процесі, ні в кримінальному, чим порушив принцип презумпції невинуватості.

Посилається на статті 8, 128, 294, 350 ЦПК України, постанови Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі №459/2048/17 та зазначає, що він не був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, докази належного повідомлення про судові засіданні 03.08.2020, 04.08.2020, 05.08.2020 року в матеріалах справи відсутні.

Зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінки доказам, що  ним надавались, а саме позитивній характеристиці.

Висновки суду першої інстанції щодо обґрунтованості доводів заяви про видачу обмежувального припису в частині вчинення ОСОБА_2 психологічного та фізичного насильства не відповідають дійсним обставинам  справи.

Посилається на статті 78, 230 ЦПК України та зазначає, що суд прийняв до уваги як доказ пояснення  свідка ОСОБА_3 , матері заявника, проте в матеріалах справи відсутній підпис даного свідка під присягою свідка (том 1, а.с. 64), а відтак зазначений доказ є недопустимим.

Терміновий заборонний припис серії АА №059556 від 16.07.2020 року вчинено без дотримання вимог Закону України «Про  запобігання  та протидії домашньому насильству», не здійснено перевірку обставин звернення до поліції, оскільки ініціатором був саме він, у зв`язку з чим ним подано  скарги на неправомірні дії/бездіяльність працівника Національної поліції України – ОСОБА_5 , які наразі перебувають на розгляді.

Також зазначає, що при оформленні термінового заборонного припису стосовно кривдника Серії АА №05955, закреслено та виправлено відомості, що внесені до припису, що є недопустимим порушенням, а бланк вважається зіпсованим відповідно до пункту 8 Порядку №654.

Звертає увагу, що єдиним фактом звернення заявниці до органів поліції є звернення за №27078 від 16.07.2020 року щодо вчинення відносно неї насильства, надання тимчасового заборонного припису,в якому вона зазначає, що притягати його  до кримінальної або адміністративної відповідальності вона не бажає.

На його думку небажання заявниці притягувати його до кримінальної відповідальності  є ухиленням  від кримінальної відповідальності за завідомо неправдиве повідомлення суду, прокурору, слідчому, дізнавачу або органу досудового розслідування про вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст. 383 КК України.

Довідка з Міського цілодобового травмпункту КНП «Міська лікарня №3» №589 від 25.07.2020 року є також неналежним доказом, оскільки за формою не відповідає вимогам «Порядку проведення та документування результатів медичного обстеження постраждалих осіб від домашнього насильства або осіб, які ймовірно постраждали від домашнього насильства, та надання їм допомоги» №278 від 01.02.2019 року, оскільки не містить вказівок на тілесні ушкодження, виникнення яких пов`язане з домашнім насиллям.

Звертає увагу, що за  результатами перевірки органами поліції  повідомлення № 328363 від 25.07.2020 року про вчинення відносно ОСОБА_1 фізичного насильства – даний факт визнано таким, що не знайшов свого підтвердження. (довідка від 25.07.2020 року).

Посилається на пункт 1 Наказу Міністерства внутрішніх справ №124 від 25.02.2019 року «Про затвердження Порядку взяття на профілактичний облік, проведення профілактичної роботи та зняття з профілактичного обліку кривдника уповноваженим підрозділом органу Національної поліції України» та зазначає, що факт неперебування його на профілактичному обліку свідчить про відсутність в Краматорському ГУНП Донецької області підстав для постановлення його на профілактичний облік.

Зазначає, що вимога ОСОБА_1 щодо заборони перебування ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1 , де вона перебуває з малолітнім сином ОСОБА_4 , свідчить фактично  про наміри заявниці створити перешкоди йому у реалізації батьківських прав. 

Також звертає увагу, що факт звернення ОСОБА_2 до Печерського УП ГУНП в м. Києві з заявою №26887 від 14.07.2020 року визнано судом першої інстанції як доказ вчинення насильства відносно заявниці ОСОБА_1 , що є недопустимим.

Посилається на практику ЄСПЛ, а саме справи «Суомінен проти Фінляндії» (№37801/97, п.36, від 01 липня 2003 року), «Хаджіанастасіу проти Греції» від 16 грудня 1992 року, «Гірвісаарі проти Фінляндії» № 49684/99 п.30 від 27 вересня 2001 року, «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності.
Інші доводи, ідентичні доводам, викладеним в апеляційній скарзі.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ ІНШІХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Заявником ОСОБА_1 подано відзив на апеляційну скаргу (том 3, а.с. 199-202), в якому вона зазначає, що судом першої інстанції розглядалось питання щодо наявних ризиків подальшого застосування ОСОБА_2 домашнього насильства та способи запобігання  такому, згідно Закону України «Про запобігання та протидія домашньому насильству».

Доводи апеляційної скарги щодо про порушення судом принципу невинуватості є нікчемними, оскільки це принцип адміністративного та кримінального судочинства.

Зазначає, що ОСОБА_2 , як заінтересована особа був завчасно повідомлений про час розгляду справи та його неявка не перешкоджала розгляду справи.
Довідка про доходи, надана до суду ОСОБА_2 , є недостовірним доказом, оскільки не відповідає вимогам ДСТУ 4163-2003, а саме: у довідці не зазначено назву посади особи, що підписує документ, особистого підпису, ініціалів та прізвища.

Звертає увагу, що 07 вересня 2020 року ОСОБА_2 звернувся до Краматорського міського суду Донецької області з позовом до неї про визначення місця проживання дитини.

Зазначає, що дитина з червня 2020 року проживає з нею. Однак з метою тиску на неї  ОСОБА_2 подано до Печерського районного суду м. Києва заяву про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання дитини, на підставі чого було відкрито наказне провадження №757/37748/20-ц.

Просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення – без змін. 
Заінтересована особа ОСОБА_2 та його представники адвокати Фогель В.В. та ОСОБА_6 у засіданні апеляційного суду доводи апеляційної скарги повністю підтримали, просили її задовольнити, рішення суду скасувати.

Заявник ОСОБА_1 та її представник адвокат Григор`єв О.І. в судовому засіданні апеляційного суду проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили її відхилити, рішення суду залишити без змін.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебувають в зареєстрованому шлюбі з 27.04.2013 року, від якого мають малолітню дитину - сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . 

Дитина на теперішній час мешкає разом з матір`ю ( ОСОБА_1 ) та бабусею ОСОБА_3 (матір`ю заявниці) за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить матері заявниці ОСОБА_3 

ОСОБА_2 з 27.07.2020 по теперішній час зареєстрований та проживає адресою: АДРЕСА_4 .

16 липня 2020 року  інспектором роти № 1 БПП у м. Краматорськ та Слов`янск УПП в Донецькій області Шабала В.О., згідно зі ст.25 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству » винесено терміновий заборонний припис серії АА № 059556 на строк п`ять діб відносно ОСОБА_7 , 1981 року народження, у зв`язку із скоєнням ним домашнього насильства психологічного характеру по відношенню до дружини ОСОБА_1 , а саме: висловлюванням погроз та нецензурної лайки. Застосовано наступні заходи термінового заборонного припису: зобов`язання залишити місце проживання постраждалої особи; заборона на вхід та перебування в місці проживання постраждалої особи; заборона в будь-якій спосіб контактувати з постраждалою особою (а.с.12).

В провадженні Краматорського міського суду перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, по якій сторонам надано строк для примирення.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

МОТИВИ З ЯКИХ ВИХОДИВ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД, ТА ЗАСТОСОВАНІ НОРМИ  ПРАВА

Відповідно до частини 1 статті  367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно  з частиною  першою, другою та п`ятою стаття 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічного з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

Основним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини у цій сфері, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.

Згідно з пунктами 3, 14 та 17 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Фізичне насильство - це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.

Відповідно до частини першої статті 24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належать: 1) терміновий заборонний припис стосовно кривдника; 2) обмежувальний припис стосовно кривдника; 3) взяття на профілактичний облік кривдника та проведення з ним профілактичної роботи; 4) направлення кривдника на проходження програми для кривдників.

Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.

Згідно з частиною третьою статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.

У пункті 9 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).

Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.

Суди під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.

Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду: від 21 листопада 2018 року у справі № 756/2072/18 (провадження № 61-19328св18), від 09 грудня 2019 року у справі № 756/11732/18 (провадження № 61-49077св18).

Згідно з частиною першої статті 81 ЦПК  України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Звертаючись до суду із заявою про видачу обмежувального припису відносно ОСОБА_2 , заявник ОСОБА_1 в обґрунтування своєї заяви зазначала, що ОСОБА_2 16.07.2020 року, приїхавши до її батьків, де вона мешкає разом з дитиною, вчинив сварку, застосував фізичне та психологічне насилля, у зв`язку з чим вона була вимушена звернутися до поліції, працівник якої  виніс  відносно ОСОБА_2 тимчасовий заборонний припис.

Крім того, зазначала, що 24.07.2020 року вона приїхала в місто Київ забрати особисті речі, одяг дитини та ОСОБА_2 знову вчинив сварку, в ході якої крім психологічного насилля та погроз, застосував також відносно неї і фізичне насилля, заподіявши шиб правого плеча та вона була вимушена звернутися за медичною допомогою.

Зазначала, що наведені нею обставини підтверджується  показами  свідка ОСОБА_3 та медичними документами  (а.с.1-3 том 1).

Ухвалюючи рішення про задоволення заяви, суд першої інстанції виходив з того, що факт вчинення ОСОБА_2 фізичного насильства відносно заявниці підтверджується сукупністю доказів, а саме довідкою лікарні № 3 №589 від 25.07.2020 року про наявність у заявниці тілесних ушкоджень, талоном – повідомленням єдиного обліку № 26887 про прийняття та реєстрацію Печерським управлінням поліції ГУНП м. Києві заяви ОСОБА_2 .

Апеляційний суд не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
   
Як вбачається з довідки № 589 від 25 липня 2020 року , виданої Міською лікарнею № 3 Краматорської міської ради, ОСОБА_1 звернулася 25.07.2020 року о 16.45 до травмпункту. Їй встановлено діагноз: травма побутова, 24.07.2020 року, забій правого плеча (а.с.13).

Відповідно до ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами :письмовими, речовими і електронними доказами ; висновками експертів;показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Проте, довідка лікарні, на яку посилається заявниця, не містить доказів, що свідчать про те, що отриманий нею у побуті забій плеча, виник внаслідок застосування до неї фізичного насильства з боку ОСОБА_2 та відповідно не може бути підставою для видачі обмежувального припису відносно нього за застосування  фізичного насилля. 

Також, зі змісту судового рішення першої інстанції вбачається, що мати заявника ОСОБА_3 , допитана у якості свідка у судовому засіданні , пояснила, що знаходилася у гостях у доньки, коли між подружжям виник скандал, ОСОБА_8 підвищував голос на доньку, а 2 червня 2020 року , коли донька подала до суду позов про розірвання шлюбу, ОСОБА_8 прийшов к ним до дому, почав забирати дитину, поводити себе агресивно, викликав поліцію, фізичною розправою він не погрожував, але вона злякалася, що він може застосувати таке насилля відносно доньки.

Отже, з показань свідка вбачається, що про факт застосування фізичного та психологічного насилля   16.07.2020 року та 24.07.2020 року її не відомо.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги ОСОБА_2 в тієї частині, що цей доказ не можна вважати належним, виходячи з наступного. 

Відповідно до  частини 1, пункту 3 частини 2 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються, зокрема, показаннями свідків.

Порядок допиту свідка встановлений статтею 230 ЦПК України.
Відповідно до частин 5, 6 статті 230 ЦПК України якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий під розписку попереджає свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання і відмову від давання показань та приводить його до присяги: "Я, (ім`я, по батькові, прізвище), присягаю говорити правду, нічого не приховуючи і не спотворюючи". Текст присяги підписується свідком. Підписаний свідком текст присяги та розписка приєднуються до справи.

З матеріалів справи вбачається, що приєднана до матеріалів справи присяга свідка не містить підпису свідка ОСОБА_3 . (том 1, а.с. 64)

Відповідно до частини 1 статті 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Отже, показання свідка ОСОБА_3 суд першої інстанції прийняв до уваги, проте зазначений доказ, було отримано з порушенням порядку, встановленого процесуальним законом, що свідчить про недопустимість даного доказу.

Щодо доводів апеляційної скарги про застосування відносно ОСОБА_2 термінового заборонного припису, слід зазначити наступне.

Дійсно , як вбачається з матеріалів справи, 16 липня 2020 року інспектором роти № 1 БПП у м. Краматорськ та Слов`янск УПП в Донецькій області Шабала В.О., згідно зі ст.25 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству » винесено заборонний припис серії АА № 059556 відносно ОСОБА_7 , 1981 року народження, у зв`язку із скоєнням ним домашнього насильства психологічного характеру по відношенню до дружини ОСОБА_1 , а саме: висловлюванням погроз та нецензурною лайкою. Застосовано наступні заходи термінового заборонного припису :зобов`язання залишити місце проживання;заборона на вхід та перебування в місці проживання постраждалої особи; заборона в будь-якій спосіб контактувати з постраждалою особою.

Припис винесено строком на п`ять діб з 16.07.2020 року по 21.07.2020 року.
  
На цьому ж терміновому заборонному приписі серії АА № 059556 зазначено: «Особі, стосовно якої винесено терміновий заборонний припис, роз`яснено положення статті 173--2 КУпАП про притягнення до відповідальності за невиконання термінового заборонного припису стосовно кривдника, зобов`язання повідомити про місце свого тимчасового перебування уповноважений підрозділ Національної поліції України за місцем учинення домашнього насильства, а також про право оскарження термінового заборонного припису стосовно кривдника до суду» (том 1, а.с. 12, том 3 а.с.113).

Відповідно до ст.ст. 24-26 Закону України « Про запобігання та протидію домашньому насильству »  до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належать:
1) терміновий заборонний припис стосовно кривдника;
2) обмежувальний припис стосовно кривдника;
3) взяття на профілактичний облік кривдника та проведення з ним профілактичної роботи;
4) направлення кривдника на проходження програми для кривдників.
       Терміновий заборонний припис виноситься кривднику уповноваженими підрозділами органів Національної поліції України у разі існування безпосередньої загрози життю чи здоров`ю постраждалої особи з метою негайного припинення домашнього насильства, недопущення його продовження чи повторного вчинення.
Терміновий заборонний припис може містити такі заходи:
1) зобов`язання залишити місце проживання (перебування) постраждалої особи;
2) заборона на вхід та перебування в місці проживання (перебування) постраждалої особи;
3) заборона в будь-який спосіб контактувати з постраждалою особою.
      Під час вирішення питання про винесення термінового заборонного припису пріоритет надається безпеці постраждалої особи. Зазначена вимога поширюється також на місце спільного проживання (перебування) постраждалої особи та кривдника незалежно від їхніх майнових прав на відповідне житлове приміщення.
      Працівники уповноваженого підрозділу органів Національної поліції України можуть у встановленому законом порядку застосовувати поліцейські заходи примусу для виселення з житлового приміщення кривдника, якщо терміновий заборонний припис передбачає зобов`язання залишити місце проживання (перебування) постраждалої особи, а кривдник відмовляється добровільно його залишити.
      Терміновий заборонний припис виноситься за заявою постраждалої особи, а також за власною ініціативою працівником уповноваженого підрозділу органів Національної поліції України за результатами оцінки ризиків.
      Терміновий заборонний припис виноситься строком до 10 діб.
       Терміновий заборонний припис вручається кривднику, а його копія - постраждалій особі або її представнику.
       Дія термінового заборонного припису припиняється у разі застосування до кривдника судом адміністративного стягнення у вигляді адміністративного арешту або обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні.
       Кривдник, стосовно якого винесено терміновий заборонний припис, згідно з яким він повинен залишити місце спільного проживання (перебування) з постраждалою особою, зобов`язаний повідомити про місце свого тимчасового перебування уповноважений підрозділ органів Національної поліції України за місцем вчинення домашнього насильства.
       Особа, стосовно якої винесено терміновий заборонний припис, може оскаржити його до суду в загальному порядку, передбаченому для оскарження рішень, дій або бездіяльності працівників уповноважених підрозділів органів Національної поліції України.
       Терміновий заборонний припис не може містити заходів, передбачених пунктами 1 і 2 частини другої цієї статті, якщо кривдником є особа, яка на день винесення припису не досягла вісімнадцятирічного віку та має спільне місце проживання (перебування) з постраждалою особою.
      Терміновий заборонний припис виноситься в порядку, затвердженому Міністерством внутрішніх справ України.
       Обмежувальний припис стосовно кривдника це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.
Право звернутися до суду із заявою про видачу обмежувального припису стосовно кривдника мають:
1) постраждала особа або її представник;
2) у разі вчинення домашнього насильства стосовно дитини - батьки або інші законні представники дитини, родичі дитини (баба, дід, повнолітні брат, сестра), мачуха або вітчим дитини, а також орган опіки та піклування;
3) у разі вчинення домашнього насильства стосовно недієздатної особи - опікун, орган опіки та піклування.
       Обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків:
1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою;
2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи;
3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною;
4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою;
5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею;
6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.
       Рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
     Обмежувальний припис видається на строк від одного до шести місяців.
       За заявою осіб, визначених частиною першою цієї статті, на підставі оцінки ризиків обмежувальний припис може бути продовжений судом на строк не більше шести місяців після закінчення строку, встановленого судовим рішенням згідно з частиною четвертою цієї статті.
      Отже, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»  терміновий заборонний припис стосовно кривдника, якій виноситься працівниками поліції та обмежувальний припис, якій виноситься у судовому порядку відносяться до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству.
ОСОБА_2 у встановленому законом порядку  терміновий заборонний припис серії АА № 059556 від 16.07.2020 року не  оскаржив, він є чинним та, всупереч доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 , підтверджує факт психологічного насильства відносно заявника ОСОБА_1 , якій мав місце 16 липня 2020 року, яке виразилось у вигляді погроз та нецензурної лайки. Приписом встановлено передбачені законом обмеження та строк його дії.

Таким чином, посилання заявника у заяви про видачу обмежувального припису судом , внаслідок психологічного насильства , яке мале місце 16.07.2020 року є необґрунтованим , оскільки, відповідно до  вимог Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильства » такий припис на певний термін з 16.07.2020 року по 21.07.2020 року  вже було  вчинено у встановленому законом порядку  та законом не передбачено винесення двох видів обмежувального припису  за одним фактом прояву фізичного чи психологічного насильства.

За своєю суттю  терміновий заборонний припис, є заходом превентивного характеру, що виноситься уповноваженою особою на підставі виявлених ознак домашнього насильства.

Звертаючись до суду з заявою про видачу обмежувального припису у судовому порядку на більш тривалий термін, заявник не надала суду належних та беззаперечних доказів, які свідчать про те, що ОСОБА_2 порушив заборони, які були визначені терміновим заборонним приписом,  доказів на підтвердження фактів вчинення психологічного або фізичного насильства щодо неї або дитини після спливу дії термінового заборонного припису, а також ризиків, які можуть настати у майбутньому у зв`язку із невчиненням щодо останнього обмежувального припису, що є її процесуальним обов`язком у силу статей 12, 81 ЦПК України.

Талон-повідомлення №26887 про прийняття і реєстрацію Печерським управлінням поліції ГУНП в м. Києві заяви ОСОБА_2 від 24.07.2020 року, на якій посилався суд першої інстанції у своєму рішенні також не є таким доказом, оскільки з нього лише вбачається саме ОСОБА_2 , звернувся до відділення поліції з приводу того, що 24 липня 2020 року у нього за адресою АДРЕСА_5 виник конфлікт з дружиною (том 1 а.с.33).

Крім того, згідно довідки від 25.07.2020 року «Про наслідки перевірки інформації, вказаної у повідомленні ОСОБА_2 » факт порушення не знайшов свого підтвердження (а.с.32).

А що стосується звернення до поліції ОСОБА_1 25.07.2020 року  із заявою, що її побив чоловік, то наслідками розгляду цього звернення факт, викладений у повідомленні ОСОБА_1 також не знайшов свого підтвердження (том 1 а.с.34).

Посилання ОСОБА_2 у апеляційній скарзі на те, що складаний відносно нього терміновий заборонний припис не відповідає  вимогам Закону України «Про  запобігання  та протидії домашньому насильству» , містить виправлення, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки на час розгляду справи у суді  він є чинним та у встановленому законом порядку не скасований. 

Відповідно до підпункту 1 пункту 18 Порядку формування, ведення та доступу до Єдиного державного реєстру випадків домашнього насильства та насильства за ознакою статі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 березня 2019 р. № 234, підставою для внесення до Реєстру відомостей про постраждалу особу є отримання реєстратором Реєстру заяви чи повідомлення про вчинення насильства.

У відповіді Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області Національної поліції України №Ф-115/201/01-2020 від 20.08.2020 року вбачається, що ОСОБА_2 не перебуває на профілактичному обліку, оскільки заява від постраждалої особи не надходила, проте ці обставини також не свідчать про те , що терміновий заборонний припис відносно ОСОБА_2 від 16.07.2020 року є недійсним.

Посилання в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції презумпції невинуватості апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки зазначений спір розглядається за правилами цивільного судочинства, а зазначений принцип є однією з засад кримінального провадження, закріпленого пунктом 10 частини 1 статті 7 КПК України. 

Доводи апеляційної скарги щодо неналежного повідомлення заінтересованої особи про дату, час і місце розгляду справи апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Відповідно до частини 9 статті 128 ЦПК України суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

З наведеного вбачається, що повідомлення учасника справи телефонограмою передбачено лише у випадках термінової необхідності.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 29 липня 2020 року відкрито провадження та розгляд справи призначено на 31 липня 2020 року на 09 годин 30 хвилин. (том 1, а.с. 25а)
Телефонограмою від 29.07.2020 року заінтересовану особу ОСОБА_2 було повідомлено про розгляд справи 31 липня 2020 року на 09 годин 30 хвилин.
31 липня 2020 року розгляд справи було відкладено на 03 серпня 2020 року на 14 годину 00 хвилин, про що ОСОБА_2 було повідомлено телефонограмою від 31 липня 2020 року. (том 1, а.с.43)
03 серпня 2020 року розгляд справи відкладено на 04 серпня 2020 року на 10 годину 00 хвилин, про що ОСОБА_2 було повідомлено телефонограмою від 03 серпня 2020 року. (том 1, а.с.60)
04 серпня 2020 року розгляд справи  відкладено на 05 серпня 2020 року на 10 годину 00 хвилин, про що ОСОБА_2 було повідомлено телефонограмою від 04 серпня 2020 року. (том 1, а.с.63)

Таким чином, ОСОБА_2   про дату, час і місце розгляду справи повідомлявся належним чином, відповідно до вимог частини 9 статті 128 ЦПК України та норми процесуального права в цій частині судом першої інстанції порушені не були.

Посилання у доповненнях до апеляційної скарги на постанову Верховного Суду від 22 квітня 2020 року у справі № 522/19433/17, як на обґрунтування неналежного повідомлення  судом першої інстанції ОСОБА_2 про місце, час і дату судового засідання, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки у даній справі висновок про неналежне повідомлення учасника справи зроблено у справі іншій категорії, по якій закон виключає можливість повідомлення учасників справи телефонограмою на підставі частини 9 статті 128 ЦПК України, проте такий порядок повідомлення передбачений законом саме при розгляду справ про видачу обмежувального припису  (том 3, а.с. 187-193).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). 

ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Відповідно до статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи викладене, оскаржуване рішення слід скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису відносно ОСОБА_2 .

Керуючись статтями 367, 374, 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд, - 

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково. 

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 05 серпня 2020 року скасувати.

У задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису відносно ОСОБА_7 відмовити. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                                                    Я.В. Хейло    

Судді:                                                                                                               О.А. Мірута

                                                                                                                           О.О. Тимченко